臺灣高等法院106年度上訴字第1548號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1548號刑事判決

裁判日期：民國106年09月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1548號上訴人即被告 鄭漢隆 選任辯護人 卓品介 律師（法律扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第19號，中華民國106年4月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第23735號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭漢隆販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號5所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、鄭漢隆明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於民國105年9月9日凌晨3時許，由 陳佳澤 撥打鄭漢隆所有之門號0000000000號行動電話聯絡交易第一級毒品海洛因後，在桃園市○○區○○路○○號11樓「良友賓館」119室內，以新臺幣（下同）500元之代價，販賣第一級毒品海洛因1小包（重量0.2餘公克）給陳佳澤。嗣警方於105年9月11日下午6時30分許，在桃園市○○區○○路○○號巷內，於陳佳澤身上查獲經陳佳澤前開購得施用後所賸餘第一級毒品海洛因1小包（含袋重量0.2公克）；繼經警詢明陳佳澤該海洛因來源係鄭漢隆後，復於105年10月21日中午12時40分許於鄭漢隆上開居處臨檢，並經鄭漢隆同意實施搜索，扣得因前揭販賣給陳佳澤所賸餘如附表編號1所示之第一級毒品海洛因3包及供前揭販賣第一級毒品海洛因聯絡所用如附表編號5所示之行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚）。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本院審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴；對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條定有明文。所謂有關係之部分，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言（最高法院22年上字第1058號判例意旨參照）。上訴人即被告鄭漢隆以原判決認事用法不當為由提起上訴，而被告犯行成立與否，扣案之物（包括毒品）是否與被告犯行相關之認定，均與宣告沒收（沒收銷燬）與否、針對何人沒收（沒收銷燬）及沒收（沒收銷燬）之數額等，俱屬有關係部分，難以刑法沒收屬獨立性質之法律效果，而認與主刑全無關連。是被告僅就本案關於販賣第一級毒品部分提起上訴，因審判不可分之關係，其有關係之部分即扣案之如附表編號1第一級毒品3包宣告沒收銷燬部分，視為亦已上訴，本院自應就起訴書敘及扣案之第一級毒品海洛因3包應宣告沒收銷燬部分（即原判決主文第2項所示）併予審理，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第86至90頁、第120至124頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承
不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第23735號卷【下稱偵卷】第4頁反面至第5頁、第57頁；本院卷第85頁、第125頁、第128頁），核與證人陳佳澤於警詢及原審審理時證述情節相符（見偵卷第15頁反面至第16頁、第18頁反面；原審卷第86至90頁），又本案經警於被告上址居處查扣之白色粉末3包，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，含第一級毒品海洛因成分，含袋合計毛重1.35公克，因鑑驗取用0.0059公克（驗餘含袋毛重1.3441公克）（即如附表編號1所示之物），有該公司於105年11月4日出具之鑑用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵卷第70頁），另有被告所有之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡1枚）（即如附表編號5所示之物）扣案可佐，復有自願受搜索同意書（見偵卷第20頁）、桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第25至28頁）、現場及扣案物照片6幀（見偵卷第34頁照片編號1、2、第36頁照片編號6、第38頁照片編號9、10、第39頁照片編號11）在卷可參，徵而可信。
㈡被告於警詢時供承為警在其居處查扣之如附表編號1所示之
第一級毒品海洛因3包，均為其所有（見偵卷第4頁），繼於本院審理時除再次肯認此情外，更進一步供稱：該扣案的3包海洛因是在本案105年9月9日凌晨3時之前就取得的，當時伊除了這3包外，並沒有其他毒品海洛因，其中有販賣一次毒品海洛因給陳佳澤，數量約0.2公克，價錢是500元，這3包就是剩下的等語（見本院卷第126至127頁），核與前述證人陳佳澤於警詢及原審審理時證述其向被告購得第一級毒品海洛因之時間相近、地點同一，且被告既已供承認罪，又有上開事證相佐，衡情應無針對此部分故為虛偽不實陳述之理，是以倘無其他事證足資認定被告此部分確與事實相違，尚難逕予捨棄而不採。
㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告所為上開販賣第一級毒品海洛因犯行，業經其供認在卷，詳述如前，而被告為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，其於警詢、偵查及本院審理中自承有販賣毒品海洛因牟利之行為，核與前述常情並無悖離，復查無反證足認其確另基於某種非圖利本意之關係所為，是被告主觀上具有營利之意圖，亦臻明灼。
㈢綜上所述，足認被告前開任意性自白核與事實相符，可以採信，本件罪證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣第一級毒品海洛因而持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、刑之減輕：㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度台上字第3383號判決意旨可供參照）。查被告於警詢、偵查及本院審理中均就前揭事實欄所示犯行自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈡再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。又販賣毒品案件中，同為販毒者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依行為人主觀之惡性及客觀之犯行加以考量是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑斟酌至當，符合比例原則（最高法院100年度台上字第1231號判決意旨參照）。查被告所為如事實欄所載販賣第一級毒品海洛因犯行，其販賣之數量及價格，均難與「大盤」或「中盤」毒販等量齊觀，且被告僅係少量、零星販售毒品者，所為販賣毒品數量、價格非鉅，所得利益尚微，對象有限，並非組織性、常態性之犯罪，其犯罪之情狀為小額交易，屬毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販迥異；尤其本件被告販賣第一級毒品海洛因，數量尚微，交易價格僅500元，次數只有1次，所得利益實屬有限，是以被告犯罪惡性尚非重大不赦。從而，本院認依毒品危害防制條例第4條第1項「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金」之法定本刑，在與被告所犯之刑與其行為情狀比例衡量後，縱依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處以最低刑度仍嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀，爰適用刑法第59條之規定酌減其刑。
㈢有二種以上刑之減輕者，依刑法第70條規定遞減之。
四、撤銷改判之理由：㈠原審認被告被訴上開犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非
無見。惟查：㈠原判決以如附表編號1所示之第一級毒品海洛因3包與本件被告上開販賣第一級毒品犯行無關，核與被告上開供述未合，即有違誤；㈡被告於本院審理時坦承有販賣第一級毒品犯行，應認於偵查及審判中均已自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑條件，原判決未及適用減輕其刑，容有未洽；㈢原判決以扣案如附表編號5所示之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片卡
1枚）為被告所有供犯罪所用之物，於主文宣告沒收，並於理由欄加以敘明，但未依卷內事證於「事實欄」認定載明，致主文、事實與理由未臻相合，尚屬疏漏。被告及其辯護人上訴意旨主張應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並以扣案如附表編號1所示之第一級毒品海洛因3包即為上開販賣第一級毒品所賸之物，故被告持有該等毒品之低度行為應為本件販賣第一級毒品之高度行為所吸收不另論究等語，為有理由。原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青壯，竟無視法令禁制，為牟私利竟販賣第
一級毒品供他人施用，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，惟考量被告販賣毒品之數量非鉅，暨其坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段及犯罪所得、智識程度，生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收：
⒈扣案海洛因3包（詳如附表編號1所示），係被告本件販賣所
剩之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，併予宣告沒收銷燬。
⒉扣案之SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號晶片
卡1枚，詳如附表編號5所示），係供被告本件販賣第一級毒品聯絡所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
⒊被告因犯販賣毒品所得500元，雖未扣案，但無證據證明業
已滅失，且依卷存事證並無證據足認被告上開犯罪所得有刑法第38條之1第2項所規定由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得之情形，復無刑法第38條之2第3項所定得不宣告或酌減之情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒋至如附表編號2至4所示之夾鏈袋、分裝勺及電子磅秤，被告
於警詢時供稱電子磅秤係其購買毒品時過磅所用，夾鏈袋係以備不時之需等語（見偵卷第4頁），分裝勺部分則尚無證據證明係供被告販賣第一級毒品海洛因所用，是如附表編號2至4所示之物，均難認係供被告本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中華民國106年9月7日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官黃翰義法官張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明慧中華民國106年9月13日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────┬───┬───────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼───┼───────┤│1│海洛因│參包│含袋毛重壹點參│││││伍公克，因鑑驗│││││取用零點零零伍│││││玖公克，驗餘含│││││袋毛重壹點參肆│││││肆壹公克│├──┼─────────┼───┼───────┤│2│夾鏈袋│參袋││├──┼─────────┼───┼───────┤│3│分裝勺│壹支││├──┼─────────┼───┼───────┤│4│電子磅秤│壹臺││├──┼─────────┼───┼───────┤│5│SAMSUNG廠牌行動電│壹支│IMEI碼：352462│││話（含門號00000000││000000000000│││06號晶片卡壹枚）│││└──┴─────────┴───┴───────┘