裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第3999號刑事判決
裁判日期：民國111年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第3999號上訴人即被告 李秉翰 選任辯護人 劉貹岩 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴緝字第44號，中華民國111年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8612號、108年度毒偵字第1861號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣及持有，李秉翰仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年3月16日某時許，以其所有之三星GalaxyNote3行動電話登入BAND通訊軟體「雙北一起執」群組，以「北優執」之暱稱刊登「需要可私」之暗示販賣毒品訊息，適新北市政府警察局中和分局景安派出所巡佐 高禎江 於108年3月17日凌晨4時許執行網路巡邏勤務，察覺有異，遂以「咕嚕」之暱稱喬裝為買家，而於108年3月17日至18日間，以BAND、LINE通訊軟體與李秉翰聯繫，約定以新臺幣（下同）9500元之對價購買甲基安非他命4包，李秉翰即於108年3月18日下午5時32分許，前往約定地點新北市○○區○○路○段00號麥當勞中和興南店前，將甲基安非他命4包交付高禎江，經高禎江確認為結晶狀毒品外觀無誤，即交付現金9500元，旋於李秉翰點收後當場逮捕而未遂，並扣得三星GalaxyNote3行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、現金9500元（已發還警員）及甲基安非他命4包（驗餘淨重2.7274公克）。
二、案經新北市政府警察局中和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：本件檢察官起訴被告李秉翰販賣第二級毒品未遂及施用第二級毒品各一罪，原審就被告販賣第二級毒品未遂部分為有罪之判決，施用第二級毒品部分為免刑判決，被告不服提起上訴後，於111年11月22日就施用第二級毒品部分撤回上訴（本院卷第89頁），是被告施用第二級毒品部分業已確定，本院應以被告被訴販賣第二級毒品未遂部分為審理範圍，先予指明。
二、證據能力：㈠學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一，
而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「創造犯意型之誘捕偵查」所得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，縱其目的在於查緝犯罪，但手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具證據能力；而關於「提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院97年度台上字第5667、6311號、98年度台上字第7699號、99年度台上字第5645號判決意旨參照）。經查：
⒈被告於BAND通訊軟體「雙北一起執」群組刊登「需要可私」之訊息，經警據此訊息洽詢：「糖怎麼算」，被告即直接詢問需求數量「要幾」，此觀警員與「北優執」之對話紀錄即明（臺灣新北地方檢察署108年度偵字第8614號偵查卷宗【下稱偵卷】第28頁），可見被告刊登「需要可私」確為暗示販賣毒品之訊息，被告於本院審理時亦坦承：上開群組成員會施用毒品，所以會討論毒品的事情，本件雖是警員主動找我，但我自己也有要賣毒品的意思等語（本院卷第84頁），益徵被告原已具有販賣毒品之犯罪意思，經執行網路巡邏勤務警員查悉，始以設計引誘方式與之為對合行為，自屬「提供機會型」之「釣魚偵查」，進而於交易時以現行犯執行逮捕，被告交付之買賣標的物則為「可為證據或得沒收之物」，予以扣押，並製作逮捕通知書、搜索扣押筆錄，付與收據（偵卷第11至15、17頁），所踐行之程序核無不法，其蒐集取得之證據即本件扣押毒品，及依刑事訴訟法第42條規定製作之搜索、扣押筆錄，自有證據能力。
⒉現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑
定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。本件扣案毒品經警拍照、編號、秤重、初步檢驗後（偵卷第35至41頁），由新北市政府警察局中和分局送交檢察機關概括選任之鑑定機關臺北榮民總醫院為鑑定，所為之書面鑑定報告自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力。
⒊被告及辯護人雖以：警員喬裝為買家取得被告交付之物品後
，擅自帶離現場約10分鐘，無從擔保證物之同一性與真實性，主張扣案甲基安非他命4包及衍生之扣押物品目錄表、毒品鑑定書均無證據能力。惟被告於本件交易現場交付之買賣標的係以印有黑色骷髏頭圖案之橘色夾鏈袋包裝，裝入1只透明夾鏈袋後，再以不透明格紋粉紅色外包裝袋裝存，有卷附扣案物品照片及中和分局景安派出所巡佐高禎江出具之職務報告可佐（偵卷第33、53至55頁），由於該橘色夾鏈袋上黑色骷髏頭圖案密集分布，具有相當遮隱效果，自外觀直視顯然難以辨識內容物與數量，警員為求慎重，以買家身分要求驗貨後再行支付價金，礙於毒品交易為嚴重違法行為，不便在大庭廣眾下開拆檢查，遂邀同被告至交易地點之麥當勞廁所內一起檢驗，並無任何違法、不當之處，乃被告以其行動不便，同意買家自行檢驗，此據被告於警詢時供承無訛（偵卷第6頁），當無被告及辯護人所指「擅自」攜離現場之情形。再者，警員將被告交付之物品攜至廁所內，僅予開拆確認數量，及以目視檢視橘色夾鏈袋內物品為結晶狀毒品外觀，即折返原處支付價金予被告，有前開職務報告可資憑據（偵卷第53至55頁），佐以本件警員係執行網路巡邏勤務時，偶然透過通訊群組與被告聯繫交易，非僅對於被告將交付之毒品包裝方式、是否易於檢視內容等，無從預見，雙方又是素昧平生，警員更不可能預知賣家是否行動不便、交易當下有無進一步確認標的之實際需求及賣家是否偕同驗貨等具體情節，進而事先備妥相似型態之甲基安非他命供私下混充、調換。且本案警員製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，業經被告在扣案安非他命項目逐一簽名、按捺指印（偵卷第14頁），即經被告確認無誤，被告於原審及本院審理時復供承：我要賣給對方的東西確實是安非他命，我帶去現場交易的物品是毒品沒錯，我沒有要詐騙買家等語（原審110年度訴緝字第44號刑事卷宗【下稱原審卷】第146頁、本院卷第84、119頁），而無遭警員調包栽贓之虞。被告、辯護人猶以被告交付之物品曾短暫脫離被告視線，主張扣案甲基安非他命及扣押物品目錄表、毒品鑑定書等衍生證據無證據能力，不足為據。
㈡其餘本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務
員違背法定程序所取得，又檢察官及辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第114至116頁），被告於本院審理時調查證據，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（
偵卷第5至9頁反面、131至132頁、原審卷第272、320頁），並有甲基安非他命4包、行動電話1支扣案，及自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片（偵卷第10、11至14、35至41頁）、BAND通訊軟體對話紀錄、LINE通訊軟體對話紀錄（偵卷第27至31頁）、中和分局景安派出所巡佐高禎江於108年3月19日出具之職務報告（偵卷第53至55頁）附卷可資佐證，而扣案毒品經依氣相層析質譜儀法鑑定結果，檢出甲基安非他命成分，驗餘淨重2.7274公克，亦有臺北榮民總醫院108年7月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷足稽（偵卷第152頁），俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真。
㈡又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴
並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而被告於警詢及偵查中坦承：我當時缺錢，想說可以賺錢，我販賣安非他命4包可以賺取3000元等語（偵卷第6、131頁）。
從而，被告販賣毒品從中賺取差價之營利意圖及事實，至臻灼然。
㈢被告於本院審理時否認犯罪，辯稱：被告交付之物品曾脫離
其視線，不能確認與扣案毒品具有同一性，是被告雖有販賣毒品之犯意，仍不能證明已達著手階段云云。然本案警員喬裝為買家向被告購買甲基安非他命4包，於現場取得約定標的後，僅予開拆確認數量及目視檢視橘色夾鏈袋內物品有結晶狀毒品外觀，即支付價金予被告，並表明身分當場以現行犯執行逮捕，所製作扣押物品目錄表復經被告在扣案安非他命項目逐一簽名、按捺指印，佐以本件警員僅是執行網路巡邏勤務，偶然透過通訊群組與被告聯繫交易，對於被告將交付之毒品包裝方式、是否易於檢視、賣家是否偕同驗貨等具體情節，均無從預見，殊難想像有事先備妥甲基安非他命供私下混充、調換之可能，均經本院說明如前，被告交付之買賣標的即為扣案甲基安非他命4包，殆無疑義。況被告於本院準備程序、審理時均自承：我帶去現場的東西是毒品，當時對方要買安非他命，我就向「 小馬 」拿安非他命直接帶去約定地點，交易完成後我會拿6000元給「小馬」，我向「小馬」拿取、交付給買家的是毒品沒錯，我當時也跟買家說我確定是毒品，我自己也有向「小馬」拿毒品來施用，我沒有要詐騙買家等語（本院卷第84、118、119頁），可見被告基於販賣毒品之犯意，在BAND通訊軟體群組刊登販賣毒品訊息，經與喬裝為買家之警員達成毒品種類、數量、價金合致後，確持約定毒品甲基安非他命前往現場進行交易，自已達販賣毒品著手階段。被告仍執前詞為辯，主張其販賣行為尚未著手，顯屬無稽。
㈣綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定，業經總統於109年1月15日華總一義字第10900004091號令修正公布，自109年7月15日起施行。修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定將販賣第二級毒品罪之法定刑由「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」，第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加減刑之要件，排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告，適用該條規定減刑。是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段，應適用修正前之毒品危害防制條例規定。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2
項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡本案係警員執行網路巡邏勤務，見被告刊登販賣毒品訊息，
佯為買家與之交易，雖無買受毒品之真意，惟被告基於販賣第二級毒品以營利之意圖，在BAND通訊軟體群組刊登販賣毒品訊息，並持約定毒品前往現場交易，即已著手販賣第二級毒品犯罪行為，為未遂犯，是依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及原審審理時
均自白犯罪（偵卷第5至9頁反面、131至132頁、原審卷第27
2、320頁），應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減輕之。㈣至被告於警詢、偵查中雖供述其毒品來源為綽號「小馬」之
「 馬楷育 」，惟並未因而查獲該共犯或正犯，有臺灣新北地方檢察署111年3月9日新北檢錫宏108偵8612字第1119024789號函、新北市政府警察局中和分局111年3月28日新北警中刑字第1114645606號函存卷為憑（原審卷第291、293頁），自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。㈤又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，毒品之流通嚴重危害國人健康與社會秩序，此經政府機關及各類傳播媒體廣為宣導，執法機關莫不嚴加查緝，被告仍透過網路通訊群組刊登販毒訊息，使不特定多數人得共見共聞，對社會治安已造成潛在危害，且所販賣之甲基安非他命數量非少，交易價格高達9500元，被告恣意販賣第二級毒品，於本案並無任何正當理由或特殊情狀，客觀上實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復經依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定減輕其刑，衡酌本案犯罪情節，已無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地，附此敘明。
四、維持原判決之理由：㈠原審以被告販賣第二級毒品未遂犯行，罪證明確，依修正前
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第25條第2項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販賣第二級毒品甲基安非他命欲藉以牟利，助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取，兼衡被告於偵查及原審審理時均坦承犯行，態度非劣，又本件毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，復考量被告之素行、智識程度、車禍前從事美髮工作、與父母同住之家庭生活狀況（原審卷第321頁），及持有毒品數量等一切情狀，量處有期徒刑1年10月。併就沒收部分說明：扣案甲基安非他命4包（驗餘淨重2.7274公克），係被告本案販賣第二級毒品未遂犯罪查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，除經取樣鑑驗用罄部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，其包裝袋殘留毒品難以析離，應整體視為毒品併予沒收銷燬。扣案之三星GalaxyNote3行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告用以聯繫本案販賣毒品所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告提起上訴，仍執前詞否認犯行，所為辯解均經指駁如前
，不足為據。從而，本被告上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官盧祐涵提起公訴，檢察官趙燕利到庭執行職務。
中華民國111年12月22日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官鄭昱仁法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國111年12月22日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。