裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第927號刑事判決
裁判日期：民國94年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第927號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第10號，中華民國94年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署93年度毒偵字第1197號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經臺灣彰化地方法院裁定施以強制戒治，於民國九十年一月二十七日執行完畢後，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十年二月二十二日以九十年度毒偵字第二一三號不起訴處分確定。復於九十一年間因施用毒品案件，由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第一八三號提起公訴後，經台灣宜蘭地方法院以九十一年度訴字第一四四號判處有期徒刑五月確定在案，並已於九十三年八月二十八日執行完畢。仍不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之犯意，在九十三年十一月四日零時三十七分採尿前數小時，以海洛因與安非他命置入吸食器內燃燒後吸食煙霧之方式，在宜蘭縣○○鄉○○○路○號住處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一次，嗣於九十三年十一月四日零時三十七分為警方依法調驗採尿而查獲。
二、案經宜蘭縣警察局羅東分局報請台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭犯行，於原審審理時坦承不諱，且被告於九十三年十一月四日零時37分經警採尿送驗結果，均呈嗎啡、安非他命陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及列管毒品人尿液檢體採集送驗紀錄表各一紙附卷可稽。惟辯稱：伊是於採尿前一星期施用毒品，採尿前去朋友家朋友有施用云云，惟查「安非他命經投與人體後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，其吸食時間距採集時間最長不會超過四日」，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局於八十一年二月八日以（八一）藥檢壹字第一一五六號函敘明白，此為法院多年來審判實務職務上所知悉之事項，被告於原審已經供稱：「我是在採尿前幾個小時施用，在我住處施用，用玻璃球加入安非他命、海洛因用火燒烤吸用」（見原審卷二十六頁），此項自白與前述行政院衛生署之函示相符，自可信為真實，被告嗣於本院辯稱：其於採尿前一個星期施用云云，尚難遽信。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並經臺灣彰化地方法院裁定施以強制戒治，於九十年一月二十七日執行完畢後，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於九十年二月二十二日以九十年度毒偵字第二一三號不起訴處分確定，有不起訴處分書及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。事證明確，被告犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品及同條第二項施用第二級毒品之罪。其施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為一次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。至公訴人雖認被告係分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，惟為被告所否認，且公訴人未據提出證據相佐，尚難遽採，從而即難就上開二罪予以分論併罰，附此敘明。被告於九十一年間因施用毒品案件，由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以九十一年度毒偵字第一八三號提起公訴後，經原審法院以九十一年度訴字第一四四號判處有期徒刑五月確定在案，並已於九十三年八月二十八日執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷足憑，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，依刑法第四十七條之規定加重其刑。
三、原審就被告論罪科刑，固非無見，惟查，原判決未就被告施用毒品之時間予以認定，致原判決有關被告犯罪之時間不明，被告上訴否認犯罪固無理由，惟原判決既有未當，即難予維持，應由本院撤銷原判決予以改判。爰審酌被告犯罪之動機係出於抵癮、其所為為自傷行為，其行為對社會所生之損害，及犯後於原審審理中坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑一年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國94年6月22日
刑事第七庭審判長法官蔡秀雄
法官蘇素娥法官周占春以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國94年6月22日附錄：本案論罪科刑法條全文第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。