裁判字號：臺灣臺中地方法院109年簡上字第86號刑事判決
裁判日期：民國109年06月24日
裁判案由：竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度簡上字第86號上訴人即被告 張永吉 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院臺中簡易庭108年度中簡字第2264號中華民國108年12月11日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度偵字第23710號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
張永吉緩刑貳年。
犯罪事實
一、張永吉於民國108年7月12日22時48分許，駕駛車牌號碼000-00號計程車，停放在臺中市○區○○○道1段與三民路2段之交岔路口路邊，下車後徒步至臺中市○區○○○道0段000號前，因見 洪瑞壕 所有停放在該處之賓士廠牌、車牌號碼0000-00號自用小客車車門未上鎖，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，開啟該車副駕駛座車門，徒手竊取洪瑞壕所有置於車內副駕駛座之皮包1只【其內裝有皮夾1只、現金新臺幣（未註明幣別者，下同）3,400元、美金1,600元、緬甸幣7萬2,650元、人民幣100元、1元硬幣2枚、國民身分證1張、全民健康保險卡1張、郵局提款卡2張、SONY廠牌智慧型手機1支、鑰匙1串、寶格牌手錶1支、玉牌項鍊1條及玉皇宮紀念幣1個等物】，得手後，即駕駛前揭計程車離去，並將所竊得之上開現金3,400元、美金1,600元供己花用殆盡。嗣經洪瑞壕發現遭竊後報警處理，為警循線查獲，並扣得前揭張永吉所竊得之財物（除現金3,400元、美金1,600元以外，其餘財物均已發還洪瑞壕）。
二、案經洪瑞壕訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告張永吉以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），檢察官及被告迄本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並與本案待證事實間均具有相當關聯性，本院認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本判決下列所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關聯性，且並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告張永吉於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第29-35、121-123頁、原審卷第51-53頁、本院卷第117-120、151-158頁），核與告訴人洪瑞壕警詢之指（證）述相符（見偵卷第37-49頁），並有員警職務報告（見偵卷第21頁）、臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第57-63頁）、贓物認領保管單、遺失（拾得）物領據、110報案紀錄單、臺中市政府警察局第一分局大誠分駐所受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單、案發地點地圖、店家及路口監視器錄影翻拍畫面共19張、扣案物品照片共2張（見偵卷第67-97頁）、車牌號碼000-00號駕駛人資料查詢（見偵卷第101-103頁）、臺灣臺中地方檢察署108年9月11日公務電話紀錄表（見偵卷第111頁）、店家監視器錄影光碟1片（見偵卷證物袋）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪信為真實。本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告張永吉所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
三、原判決關於沒收部分應撤銷之理由：
(一)按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、於000年0月0日生效施行，修正後規定已刪除第34條關於沒收為從刑之規定，並將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照）。因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑上訴駁回時，僅單獨撤銷沒收部分（最高法院106年度台上字第1236號判決意旨參照），先予敘明。
(二)次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法38條之1第5項亦有明文。所謂實際合法發還，係指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，該情形，並不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之（最高法院106年度台上字第791號、107年度台上字第4826號、109年度台上字第531號判決意旨參照）。
(三)經查，原審以被告本案竊得之財物，除現金3,400元及美金1,600元外，其餘均已交由告訴人領回，而被告竊得之美金1,600元，依案發當日臺灣銀行牌告匯率計算（美金1元兌換新臺幣30.67元）為4萬9,072元，認被告本案未據扣案亦未發還告訴人之犯罪所得為5萬2,472元（計算式：4萬9,072元＋3,400元＝5萬2,472元），並以被告已與告訴人達成和解，並依和解成立內容給付告訴人賠償金3萬5,000元，就被告已實際給付告訴人賠償金部分不予宣告沒收，就被告其餘未扣案之犯罪所得共1萬7,472元部分（計算式：5萬2,472元－3萬5,000元＝1萬7,472元），以被告雖已與告訴人和解成立，並需依和解成立內容將上開金額賠償告訴人，惟告訴人既尚未全額受償，被告本案犯罪利得尚未全數被剝奪，犯罪前之合法財產秩序並未回復，就被告此部分犯罪所得宣告沒收及追徵，固非無見；惟查，被告業已於原審判決後之108年12月20日、109年1月20日，陸續依前揭和解內容，分別給付告訴人1萬元而履行完畢（亦即被告與告訴人之和解總金額為5萬5,000元，於和解成立時先行給付2萬5,000元，並約定自108年11月20日起，按月給付1萬元至全部履行完畢，原審判決時尚有2期未履行完畢），有和解書、被告之郵局存摺封面及內頁交易明細、告訴人之刑事撤回告訴狀在卷可憑（見本院卷第123-129、159頁），是就被告此部分之犯罪所得（即原判決所宣告應沒收及追徵之犯罪所得），既經被告依前述和解內容履行賠償損害，依前揭規定與說明，自不應再予宣告沒收或追徵。原審未及參酌上情，就被告未扣案犯罪所得1萬7,472元仍諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有未當，自應將原判決關於此部分予以撤銷。
四、上訴駁回部分：原審經審理結果，認被告上開犯行之罪證明確，並適用刑法第320條第1項、刑法第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告非無工作能力，竟不思以正當途徑獲取所需財物，而為本案竊盜犯行，顯然缺乏尊重他人財產權之法治觀念，所為應予非難，惟念被告犯後坦承犯行，並與告訴人成立和解，並依和解內容給付部分賠償金，認被告尚具悔意，並試圖彌補其犯行所造成之損害，兼衡被告本案行竊手段、所竊財物之價值，及被告自述其學歷為大學肄業，現為計程車司機，月收入約3萬元，離婚，小孩均已成年之智識程度及家庭經濟生活狀況，及其犯後坦承犯行之態度，告訴人已取回部分遭竊財物，損失略有填補等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。至上訴意旨雖請求從輕量刑，惟按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法，是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決就被告所論處之罪，已說明如何依刑法第57條規定之事由，審酌被告前揭犯罪之一切科刑情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言，上訴意旨請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
五、緩刑之宣告：
(一)按行為經法院評價為不法犯罪行為且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法觀念，在刑罰制裁實現上宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度而分別施以不同改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善可能性或執行必要性，固係由法院為綜合考量，並就審酌所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。
(二)經查，被告前於81年間，因詐欺案件，經臺灣士林地方法院81年度易字第423號判處有期徒刑1年，於82年11月29日執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時貪圖小利，短於思慮而犯本案，固非可取，惟其於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理中均能知羞愧而坦承犯行，並於原審判決前之108年10月21日即主動與告訴人達成和解，於本院審理期間依和解內容按期履行完畢，且其實際賠償金額已超過本案犯罪所得，告訴人復表示不再追究被告刑事責任，同意給予被告緩刑之宣告等情，有和解書、被告之郵局存摺封面及內頁交易明細、告訴人之刑事撤回告訴狀在卷可憑（見本院卷第123-129、159頁）。本院審酌上情，認被告經此偵審程序教訓，應已足生警惕，對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，諭知緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段，刑法第74條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭景銘聲請簡易判決處刑，檢察官楊朝嘉到庭執行職務。
中華民國109年6月24日
刑事第十二庭審判長法官張德寬
法官李宜璇法官何紹輔以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林政佑中華民國109年6月24日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。