裁判字號：臺灣新北地方法院95年簡字第6059號刑事判決
裁判日期：民國95年10月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事簡易判決95年度簡字第6059號
聲請人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（95年度毒偵字第5835、6448號），本院判決如下；
主文甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘毛重零點參玖公克）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案安非他命殘渣袋伍個、吸食器貳組、分裝勺貳支均沒收銷燬之。
應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘毛重零點參玖公克）、安非他命殘渣袋伍個、吸食器貳組、分裝勺貳支均沒收銷燬之。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○前於民國94年間，因施用第二級毒品案件，經本院以94年度毒聲字第408號裁定送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品傾向，於94年4月11日觀察勒戒執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同日以94年度毒偵字第1566號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悛悔，於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年以內，各基於施用第二級毒品甲基安非他命、安非他命之犯意，而為下列犯行：
㈠、於95年6月12日下午3時30分許為警查獲後採集其尿液檢體前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品安非他命乙次，嗣於前開時間，在臺北縣中和市○○路○○○號前為警查獲，並自甲○○駕駛車號：0000－00號自小客車之前座手剎車處後方置物盒內，扣得第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘毛重0.39公克），而甲○○為警查獲後採集其尿液檢體送請檢驗結果，呈現安非他命類陽性反應，始悉上情。
㈡、又於95年8月13日上午某時許，在其位於臺北縣中和市○○路○○○巷○○弄15之2號3樓居處，以將第二級毒品安非他命放入吸食器內吸食之方式，施用第二級毒品安非他命乙次，嗣於95年8月16日晚間11時20分許，在上開處所為警查獲，並扣得吸食器2組、安非他命殘渣袋
5個、分裝袋70個、分裝勺2支暨以粗鹽偽裝安非他命之結晶物5包，而甲○○為警查獲並採集其尿液檢體檢驗結果，呈現安非他命類陽性反應。
二、證據：
㈠、被告甲○○於95年8月17日警詢中之自白。
㈡、扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘毛重零點參玖公克）、吸食器2組、安非他命殘渣袋5個、分裝袋70個、分裝勺2支暨以粗鹽偽裝安非他命之結晶物5包。
㈢、被告甲○○分別於95年6月12日、同年8月17日為警查獲後採集之尿液檢體，以及臺灣檢驗科技股份有限公司95年6月29日、95年8月31日濫用藥物尿液檢驗報告。
三、論罪科刑暨新舊法律之比較適用：
㈠、被告甲○○分別於95年6月12日下午3時30分許、95年
8月16日晚間11時20分許為警查獲後採集之尿液檢體，各為該管警察機關送由臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，均呈現安非他命類（含甲基安非他命類）陽性反應，有前述濫用藥物尿液檢驗報告貳紙在卷足稽。按甲基安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。其次，前揭濫用藥物檢驗報告載明係以GC／MS（即氣相層析質譜儀分析法）方法作為確認檢驗方法，而該方法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定。因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物。職是，臺北榮民總醫院即認為若以氣相層析質譜儀（GC／MS）作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦由該院於83年4月7日以83北總內字第3059號函釋明在案，以上均為本院於審理相同案件時依職權知悉之驗證事項。再者，被告分別為警查獲後，移請內勤檢察官偵查訊問時，亦供述以：在警局是親自採尿封緘，對採尿過程沒有意見等語（參95年偵字14835號卷第30頁之95年6月12日訊問筆錄、95年毒偵字5835號卷第31至32頁之95年8月17日訊問筆錄），足悉該管警察機關先後二次取得被告之尿液檢體，均係基於被告依其自由意識所為同意之表示，始採集被告尿液檢體送由檢驗機關檢驗，並無不法採證情事。是如前述，被告為警查獲後採集其尿液檢體，經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既均呈安非他命類（含甲基安非他命類）之陽性反應，顯見被告確有旨揭施用第二級毒品甲基安非他命、安非他命之犯罪事實，復有扣案之甲基安非他命1包、吸食器2組、安非他命殘渣袋5個、分裝袋70個、分裝勺2支暨以粗鹽偽裝安非他命之結晶物共5包等在卷可憑。本案事證已臻明確，被告二次施用毒品犯行，均堪予認定。
㈡、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第2級毒品，核被告甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其於各次施用前持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後二次施用毒品犯行，時間相隔數月，已屬有間，且被告於95年6月12日第一次為警查獲時，迭於警詢、偵查均矢口否認有何施用毒品行為；而於95年8月16日第二次為警查獲時，被告先於警詢中坦承有施用第二級毒品安非他命之事實，嗣經檢察官偵查訊問時，則改口否認有施用毒品行為，是綜觀全卷偵查所得資料，顯難認被告先後二次施用毒品犯行，係基於施用毒品之概括犯意反覆所為，因認被告前後二次施用毒品行為，其犯意顯屬有別，應為數罪併罰。
㈢、而按刑法曾於94年2月2日修正公布，95年7月1日起生效施行（下稱現行刑法），依現行刑法第2條第1項規定：「法律有變更者，應適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此一規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身並無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時、即現行刑法第
2條規定以決定適用之刑罰法律。又按，現行刑法第11條前段規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。」，其係基於法律保留及罪刑法定原則，而就刑法以外的其他刑事特別法，明定適用刑法總則編之規定，該條文本身雖經①『法令』修正為『法律』、②增訂有『保安處分』之法律亦適用刑法總則編規定等修正內容，究其本質，旨在規範刑事特別法律適用刑法總則編之範圍，並無新舊法比較問題，仍應一律適用裁判時、即現行刑法第11條前段規定，於適用其他刑事特別法之刑罰法律時，亦適用刑法總則編之規定，均先為說明。
㈣、經查，本件被告甲○○先後二次施用毒品行為，其一係於現行刑法生效前所犯（即95年6月12日為警查獲採尿前回溯96小時內之某時許，施用第二級毒品甲基安非他命乙次之事實），另一係現行刑法生效後犯之（即95年
8月13日上午某時許，施用第二級毒品安非他命乙次之事實），而本案繫屬暨裁判均在現行刑法生效後，是據前所述，被告甲○○於現行刑法生效前所為之施用毒品犯行，其刑罰法律已有變更，自應依上揭規定，為新舊法比較適用；至被告於現行刑法生效後所為之施用毒品犯行，則依新法處理，前後兩者，係併合處罰之數罪，再就刑法第51條之適用，依現行刑法第2條第1項比較結果而適用最有利於被告之法律。且按，95年7月1日修正施行之刑法，有關新舊法比較適用情形，應就罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本件新舊法比較適用情形，說明如下：
１、按數罪併罰，依修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，自應依修正前刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。
２、又，依95年7月1日修正施行前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。
」，至易科罰金之折算標準，則依95年7月1日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為1百倍折算1日，亦即，應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300元至900元折算為1日；而，依現行刑法第41條第1項規定，係「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、
2千元或3千元折算一日，易科罰金。」，茲比較前揭修正前、後刑法有關易科罰金折算標準之規定，自應適用95年7月1日修正施行前刑法第41條第
1項前段規定，較有利於被告。
３、再，按修正前刑法第41條第2項規定，「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾6月者，亦同。」，修正後規定為「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之。」；而95年
7月1日修正施行之刑法施行法第3條之1第3項規定：「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年1月4日修正之刑法第41條第2項規定。」因此，於數罪併罰，部分犯罪行為在舊法，部分犯罪行為在新法，裁判在新法生效施行後，如上開各罪均合於易科罰金，於定應執行之刑逾有期徒刑6月時，依前述規定，仍應適用舊法、即修正前刑法第41條第2項規定有利於被告，自得併為易科罰金折算標準之諭知，且其折算標準，依據最高法院84年度臺非字第452號裁判意旨，依最有利於行為人之法律，作為折算標準。
４、經綜合比較前述各項法律變更之結果，因現行刑法規定並未對被告更為有利，是依現行刑法第2條第
1項前段規定，應一體適用修正前刑法之規定。
㈤、爰審酌被告曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒結果，認無繼續施用毒品傾向，而為不起訴處分一情，有本院95年10月11日列印之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，暨衡之犯罪動機、目的及手段方式，施用毒品戕害自我身心程度，惟其施用毒品，尚未對他人法益造成直接危害，暨其犯罪後猶飾詞卸責之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，且均為易科罰金折算標準之諭知，並定其應執行刑暨諭知易科罰金之折算標準。
㈥、本案沒收情形：扣案疑似安非他命之結晶物1包（驗餘毛重0.39公克），經檢驗結果，確屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款規定之第二級毒品甲基安非他命，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年6月29日濫用藥物檢驗報告附卷足參，足認係第二級毒品甲基安非他命無訛；扣案之安非他命殘渣袋5個，內含無從解析之安非他命殘渣，且經原查獲警察機關初步檢驗結果，其色呈現安非他命反應（參95年毒偵字5835號卷第21頁照片），究其性質，仍不失為查獲之毒品；再，本件扣得吸食器2組、分裝勺2支，係被告專供施用第二級毒品安非他命所用之物，以上，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收並銷燬之。至扣案之分裝袋70個，本身即具有裝放物品效用，且遍查全卷，亦無其他積極證據證明前開分裝袋係專供被告為本件施用毒品犯罪所用之物；第者，查扣以粗鹽偽裝安非他命之結晶物5包，固經被告於警詢中自承為其所有（參95年毒偵字5835號卷第7頁），然並無積極證據可證此與被告所為如上施用毒品犯行，二者間具備直接且必要關聯，又遍觀全卷證據資料，並無任何科學檢驗依據足供採為判別其性質之佐證，尚難悉明上開結晶物5包是否屬於毒品危害防制條例所定各級毒品，則依前所述，分裝袋70個、粗鹽偽裝安非他命之結晶物5包，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第45
4條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，現行刑法第2條第1項前段、第11條前段、第41條第1項前段，修正前刑法第51條第5款、第41條第1項前段、第2項，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第2審合議庭（須附繕本）。
中華民國95年10月14日
刑事第2庭法官黎錦福上列正本證明與原本無異。
書記官蔡麗春中華民國95年10月14日附錄本案所犯法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。