裁判字號： 福建 高等法院金門分院97年上訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國97年12月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
福建高等法院金門分院刑事判決97年度上訴字第19號上訴人福建金門地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現另案在監執行）選任辯護人 陳崇善 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服福建金門地方法院97年度訴字第16號，中華民國97年7月25日第一審判決（起訴案號：福建金門地方法院檢察署97年度偵字第102號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑拾月；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年；又明知為禁藥而轉讓未遂，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之禁藥甲基安非他命肆小包（驗餘共淨重壹點柒肆捌陸公克）、夾鏈袋肆個、黃色小布包壹個，均沒收之。應執行有期徒刑貳年貳月，扣案之禁藥甲基安非他命肆小包（驗餘共淨重壹點柒肆捌陸公克）、夾鏈袋肆個、黃色小布包壹個，均沒收之。
事實
一、甲○○前曾犯有懲治走私條例罪、麻醉藥品管理條例罪、竊盜罪及贓物罪等案件，所犯最後一次竊盜罪，經本院於民國92年3月20日以92年度上易字第5號刑事判決，將原判決撤銷，改判有期徒刑6月，如易科罰金以罰金銀元3百元折算1日確定，並於民國92年5月2日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，並為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得非法持有、轉讓及販賣，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命予他人施用之犯意，分別於下列時地轉讓禁藥甲基安非他命予他人：
（一）、甲○○於民國（下同）96年9月下旬某日（即中秋節左
右），在金門縣金城鎮某地，向真實姓名年籍均不詳之成年人以新臺幣（下同）1萬8千元之價格購入1錢（實際重量不知）之禁藥甲基安非他命後，基於未營利而以轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於同月下旬某日至其已認識相當期間之成年友人丁○○位於金門縣金湖鎮湖前
52號之住處，將約可供施用2次之禁藥甲基安非他命1小包（數量不詳，未超過10公克）以2,000元之代價交付轉讓與丁○○得手（丁○○涉犯施用第二級毒品甲安非他命罪犯行部分，已另行判決；以下同）。
（二）、甲○○隨後於97年2月下旬某日，在金門縣金城鎮大成
飯店樓下，再向前述真實姓名年籍不詳成年人士以相同價格購入禁藥甲基安非他命1錢後（實際重量亦不知），遂又基於同前未營利而以轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於同（97）年2月28日至友人丁○○上開住處，將可供施用約4次之禁藥甲基安非他命1小包（數量不詳，未超過10公克）交付轉讓與丁○○得手，惟因丁○○身上無款項，致積欠未付甲○○約定之3,000元款項。
（三）、嗣丁○○因另涉贓物案件，經員警於97年3月1日上午8
時45分許持搜索票前往丁○○上開住處搜索（金門縣警察局刑事警察隊刑案偵查卷宗第49頁，金門縣警察局事案件移送書犯罪事實欄一，誤載為金門縣金湖鎮湖前25號），嗣發現丁○○所有吸食毒品之器具後（丁○○涉犯施用第二級毒品甲基安非他命罪犯行部分，業經福建金門地方法院於97年5月13日以97年度城簡字第41號判決，判處有期徒刑4月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日，並於97年6月2日判決確定），員警乃將購毒之款項3,000元（共計新台幣五百元紙鈔6張）交與丁○○，並囑咐丁○○與甲○○聯繫，以取得禁藥甲基安非他命；丁○○遂依指示，乃於同（1）日下午近3時許至4時17分22秒止以其使用之0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話（登記為被告甲○○之配偶丙○○之名義）接續密集聯繫，欲向甲○○取得禁藥甲基安非他命，嗣雙方通電話聯繫完畢後，隨後甲○○則駕駛其藍色小貨車附載其幼子2人與不知情之友人 關志強 抵達丁○○前揭住處，欲將3,000元之禁藥甲基安非他命交付轉讓與丁○○，迨丁○○於其住處客廳將前揭3,000元款項交與甲○○後，嗣於同（1）日下午4時40分許，為當場埋伏之員警逮捕查獲，致甲○○未及將禁藥甲基安非他命交付轉讓與丁○○，並經警當場查獲扣得置於甲○○身上所有之黃色小布包1個（內裝有塑膠夾鏈袋之禁藥甲基安非他命4小包「外包裝夾鏈袋4個」與小吸管1支及塑膠小夾鏈袋1包「塑膠小夾鏈空袋共5個」；上開小吸管1支係甲○○所有供施用甲基安非他命所用之物；塑膠小夾鏈袋1包「即塑膠小夾鏈空袋共5個」亦係甲○○所有供裝施用甲基安非他命所用之物，均與本案轉讓禁藥甲基安非他命無直接關聯；又查獲時該4小包重量分別為0.7395公克、0.6025公克、
0.2062公克、0.2060公克，總淨重1.7542公克；經送鑑驗後，該4小包驗餘淨重各為0.7380公克、0.6010公克、0.2050公克、0.2046公克，總計驗餘淨重1.7486公克）與前開甲○○身上之款項3,000元（共計新台幣五百元紙鈔6張；按該款項3,000元係員警交與丁○○供佯稱向甲○○轉讓取得禁藥甲基安非他命之款項）；嗣經甲○○同意，於同（1）日下午6時30分許，帶警至○○○鎮○○路○○號住處查獲扣得甲○○所有供施用毒品甲基安非他命所用之吸食器2組、打火機1個及玻璃球吸食器5支。
二、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人丁○○於偵查中之證言有證據能力：辯護人雖以證人丁○○於偵查中之證述既未經被告甲○○行使反對詰問權，應認無證據能力。惟按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然此條項規定最主要之立法目的乃在於保障被告的對質詰問權，惟若被告防禦權已藉其他方式加以保障，亦即對證人審判外陳述給予程序性的擔保與驗證後，則法律上多容許對質詰問之例外，而允許被告用其他方式來檢驗該審判外陳述，是以刑事訴訟法於確立傳聞法則之同時，另亦設計了若干例外，此即同法第159條之1至第159條之5之規定，於此被告之對質詰問權雖受到一定程度之限制，惟如該審判外陳述之外觀有足夠可信性，足以取代被告對質詰問權的檢驗，甚而為法院發現真實所需要，仍可例外認為該審判外陳述有證據能力。至司法院大法官會議釋字第
582號解釋所指「證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，係指證人於審判中有傳喚之必要，經於審判程序傳喚作證時，應給予被告詰問權，如此該部分之證述內容始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；而證人於偵查中之證述，如已符合刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，且經依法具結，其陳述自不因未經被告對質詰問，而不具證據能力。故辯護人以前開證人丁○○於偵查時之證詞，因未經被告對質詰問，該部分之證詞不得作為證據，應屬誤會。經查，證人丁○○於偵查中之證詞，既係依法具結後所為之陳述，被告與辯護人復未能直接針對該部分之證言指出有何顯不可信甚或係違法取得之情況，其任意性與可信性應無可疑，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應認有證據能力。
二、又按所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院95年度臺上字第4034號判決意旨參照）。查本案證人丁○○雖係在經警示意下與被告甲○○聯絡以取得轉讓禁藥甲基安非他命，嗣經被告允諾後，被告始於97年3月1日第3次前往證人丁○○住處欲將禁藥甲基安非他命交付轉讓證人丁○○，迨證人丁○○將轉讓禁藥甲基安非他命之款項3千元交與被告甲○○後，被告隨即遭埋伏於該處之員警查獲，然被告此等所為既係員警以釣魚方式偵查而來（詳見下述），非屬違法之陷害教唆類型，揆諸上述說明，因之所得證據亦應有證據能力。
三、偵查卷所附行政院衛生署草屯療養院，97年3月20日草療鑑字第0970002342號鑑定書（偵查卷第44頁），係屬刑事訴訟法第206條之鑑定報告，核屬刑事訴訟法第159條第1項除外規定，有證據能力。
貳、實體部分：
一、按檢察官起訴書犯罪事實欄第一段雖記載指稱被告甲○○之第二級毒品禁藥甲基安非他命係向乙○○價購取得，惟證人乙○○於偵查中（偵查卷第20、21頁）與本院審理時詰問（本院卷第106頁至第110頁），均證稱否認有於起書犯罪事實欄所載之時間地點出售前揭禁藥甲基安非他命與被告甲○○，故本案被告甲○○雖供稱其係向乙○○價購取得之第二級毒品禁藥甲基安非他命，惟因只有被告甲○○個人單方面之指述，此外別無其他佐證，復無其他積極確切證據足以證明上開禁藥甲基安非他命係購自乙○○而來，從而本案判決書事實欄第一段所載被告甲○○之第二級毒品禁藥甲基安非他命來源，則記載係向真實姓名年籍均不詳之成年人所價購取得，合先敘明。
二、訊據被告甲○○則堅決否認有意圖營利販賣第二級毒品禁藥甲基安非他命之犯行，辯稱：⒈其本人並無營利的意圖，檢察官所提的計算，其本人向乙○○買的時候是一萬八千元，並沒有磅秤，所以並沒有去計算重量。當時其本人拿毒品給丁○○，並沒有要收錢的意思。如果其本人要販賣毒品甲基安非他命給丁○○，應當會有磅秤，精算重量，衡量金錢，但其本人並沒有這樣做，故檢察官上訴指稱其本人係販賣毒品甲基安非他命給丁○○，並無理由。⒉當初其本人拿給丁○○部分，丁○○在原審係證稱幫他拿。其本人於第三次到丁○○資源回收場，是要去談鋼板回收的問題，並不是與丁○○去談有關毒品交易。其本人到丁○○住處，並沒有要交付毒品給丁○○的意思，當時其本人一到丁○○住處，丁○○就塞三千元給其本人。
三、辯護人為被告辯護略稱：⒈證人乙○○的證述不具關聯性，所以沒有證據能力。毒品危害防制條例所指的販賣要有營利的意圖，但是被告與丁○○之間的買賣過程，有賒欠、共同吸食，這樣看來被告有何營利意圖，最多是轉讓或是幫助吸食的層次。⒉被告是與友人共同吸食或分享毒品二次，未收取任何對價並無轉讓之意思，似應只構成幫助吸食之罪名；而第三次純粹係因證人丁○○受到警察教唆，陷害被告。⒊被告沒有營利的意圖，檢察官所提的計算，被告與乙○○買的時候是一萬八千元，被告並沒有磅秤，所以並沒有去計算重量。被告拿毒品給丁○○，也沒有要收錢的意思。如果被告是要販賣，會有磅秤，精算重量，衡量金錢，但是被告並沒有這樣做。⒋有關起訴書所指被告第一次部分，應該是構成共同吸食或是幫助吸食。被告第二次部分，的確與轉讓情形比較接近，但是希望可以從輕審酌。被告第三次部分，根本沒有要轉讓、交付毒品的情形之下，是被陷害的情節。
四、本院認定被告構成轉讓禁藥甲基安非他命罪之理由如下：
（一）、證人丁○○於97年3月17日檢察官偵訊時證稱，被告甲
○○是於去年即96年拿廢鐵賣給其本人因而認識，其與被告甲○○並無仇恨等語在卷（偵查卷第16頁）。由此可見，被告甲○○與證人丁○○間，雙方早已認識有一段相當時間。再依證人丁○○於上開檢察官訊問時亦證稱：「（問：如何得知甲○○在販毒？）因為甲○○的另外一個朋友有賣過毒品給我，甲○○有陪他一起來，而且甲○○也跟我說他也有，我們就互相留電話，因此當我們彼此有毒品需要的時候會互相通電話。」，「至於三月一日被查獲當天，是我主動打電話給甲○○表示說要購買三千元的安非他命，甲○○就開車載了一個朋友車上並有二個小朋友到我住處湖前52號找我，他們整車包含二個小朋友共計四個人都有下車，甲○○車上的那位朋友到廚房煮東西，我跟甲○○在客廳那時我直接拿了三千元給甲○○，小朋友在旁邊吃東西，因為小朋友在場所以我就沒有直接問他要買毒品，只是問他有沒有帶東西來，甲○○就表示有，甲○○準備要拿毒品給我的時候，警察就來了。」各等語（同上偵查卷第16頁、17頁）；故由證人丁○○上開證述內容可知，被告甲○○與證人丁○○雙方間，如有需要毒品時，會以電話互相聯絡，彼此間支援供應所需施用之毒品甚明；再者，亦可得知被告甲○○甚至可與其友人逕至證人丁○○住處廚房使用爐具，更可在相約取得毒品之際，將其家中孩童一併帶往現場，而毫無顧慮其取得上開毒品是否有何風險與安全等情事。就此以觀，足證被告甲○○與證人丁○○間，雙方業已認識，應早有交情，否則必不致有此互動情形；亦可知被告與證人丁○○間，如有毒品需要時會以電話相聯絡，可見渠等彼此間是以毒品互相支援供應對方，雙方間顯難認為有意圖營利，賺取利潤至明。故由證人丁○○於警詢與偵查中證稱，向被告甲○○「購買」或「買」安非他命之用語以觀，證人丁○○所證述之「購買」或「買」之用詞，應係一般通俗之用語，而與實際上所謂之含有營利之購買意義迥然有別，合先敘明。
（二）、證人丁○○於上開檢察官偵查時證稱：「我是從96年中
秋節的時候第一次跟甲○○購買安非他命，是甲○○到我湖前路52號的住處找我，問我是否需要安非他命，我跟甲○○說我要，我那次就先跟他買了二千元的安非他命，我將錢給他，他就將一小包的安非他命給我，那包安非只有一點點，實際重量我不清楚，只夠用二次。第二次我不太記得了，、、、；我還記得三月一日被抓到的前兩天我還有跟他購買安非他命，那次也是甲○○打電話給我，問我人在哪裡，是否需要安非他命，並表示要來我的住處湖前52號找我，交易地點就在我該住處，這次我跟他購買了三千元，三千元這次的錢還沒有給他，甲○○有向我表示說等我方便的時候再給我就可以了，該次他也是交一小包的毒品給我，實際重量我不清楚，但這一小包我可以吸食四次。至於三月一日被查獲當天，是我主動打電話給甲○○表示說要購買三千元的安非他命，甲○○就開車載了一個朋友車上並有二個小朋友到我住處湖前52號找我，他們整車包含二個小朋友共計四個人都有下車，甲○○車上的那位朋友到廚房煮東西，我跟甲○○在客廳那時我直接拿了三千元給甲○○，小朋友在旁邊吃東西，因為小朋友在場所以我就沒有直接問他要買毒品，只是問他有沒有帶東西來，甲○○就表示有，甲○○準備要拿毒品給我的時候，警察就來了。」，「（問：如何聯繫購買毒品？）我的電話是0000000000號，甲○○的行動電話是0000000000號。」，「（問：被查獲前二天以及三月一日打電話給甲○○是否就是要買毒品？）是。印象中97年2月28日約中午的時候甲○○打電話給我。」，「（問：是否知道甲○○被查獲當天為何還有四包安非他命？）我不知道，不過我打電話給他的時候甲○○有表示他身上還有一點。他之前賣給我的時候都是從他身上拿出一小包的安非他命再從中拿取一小部分放在另一個夾鍊袋中交給我。」各等語在卷（同上偵查卷第17頁、18頁）。由上述可知，證人丁○○向被告甲○○取得禁藥甲基安非他命之時間明確計有96年9月下旬某日（即中秋節左右）與97年2月28日及97年3月1日等共計該3次期日。
（三）、證人丁○○於原審與本院審理時證稱，在97年3月1日之
前，其本人有毒癮或想吸食時，被告甲○○有拿毒品（即禁藥甲基安非他命）給其本人兩次，該兩次中有一次還欠被告3千元；當時是先向被告拿毒品，錢並未先給被告；數量多少並未秤；97年3月1日上午該次是警員持搜索票至其住處搜查其收受贓物時，結果查到吸食毒品的吸食器具，警員即要其本人以電話聯絡被告，故其於當日下午以行動電話叫被告拿2千元至3千元之毒品，當時被告表示毒品只剩下一點點，並未告知重量；後來被告甲○○至其上開住處時，其將警員交給其本人之3千元交給被告，惟被告甲○○尚未交毒品交給其本人時，警察就前來查獲被告各等語在卷（原審卷第69頁、70頁、68頁、66頁、67頁；本院卷第114頁、113頁、110頁）。故由證人丁○○之上開證詞可知，被告甲○○確有交給證人丁○○前開禁藥甲基安非他命的次數應有3次已明。
（四）、依被告甲○○於原審訊問與準備程序、審理及本院準備
程序時供稱，其於96年9月下旬有到丁○○上開住處，給丁○○安非他命1小包，重量不清楚；97年2月28日當日確實有拿安非他命1包給丁○○，重量不知道，當天丁○○說他身上沒錢，我說沒關係，我就丟給他一點點；97年3月1日當天有去丁○○家，嗣到達丁○○家時，丁○○有拿3千元給其本人，問其本人是否有安非他命，當時其本人還未將安非他命拿給丁○○時，就被警察查獲，當時其本人身上帶有安非他命4包，是用一個袋子（即黃色小布包）裝，放在一起，原本要帶去朋友即丁○○那邊施用，後來就被警察查扣；其本人交給丁○○的安非他命實際重量若干並不清楚；其本人是在有安非他命時就會分一點給丁○○各等語在卷（原審卷第14頁、15頁、43頁、75頁、76頁；本院卷第41頁）。故由被告甲○○上開供詞可知，其本人確有於上開96年9月下旬（即中秋節左右）、97年2月28日及97年3月1日等3次期日將禁藥甲基安非他命交與證人丁○○，核與證人丁○○前揭（二）、（三）證述所稱3次之期日相符；此外並有證人丁○○以其使用之0000000000號行動電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話（登記為被告甲○○之配偶丙○○之名義）於97年2月27日起至同年3月1日止雙方聯絡之通聯紀錄各在卷足憑（同上偵查卷第25頁、第26頁、30頁、31頁、35頁、36頁；第38頁至第40頁、第42頁；第60頁）。
（五）、⒈按依一般販賣毒品者之交易習性與常態而言，販賣毒品者於
被查獲時，其身上或住處理應有磅秤毒品重量所用之磅秤、分裝毒品所用之杓匙、或大量之毒品或大小不同之塑膠分裝袋，或毒品數量眾多，且已分裝為不同規格之毒品重量之塑膠袋，或記載有購買毒品者或欠款者之姓氏或綽號與購毒者之金額、毒品重量等之帳單或帳冊等物品查扣，以供資為認定行為人有販賣毒品之客觀事實與依據及行為人有意圖營利之主觀上犯意等之認定。惟查被告甲○○於其97年3月1日應證人丁○○之電話聯絡後，至證人丁○○前揭住處交付毒品未遂為警查獲時，於被告甲○○身上經警查扣有黃色小布包1個，該小布包內裝有塑膠夾鏈袋之結晶顆粒4小包與小吸管1支及塑膠小夾鏈空袋1包（計塑膠小夾鏈空袋共5個），此據被告甲○○於警詢、偵查中供明在卷（同上刑案偵查卷宗第4頁、5頁；偵查卷第10頁、49頁、50頁及第43頁扣押物品清單）；並有扣押筆錄與金門縣警察局扣押物品目錄表與照片等各在卷可證（同上刑案偵查卷宗第22頁至第25頁、第35頁）。查上開扣案之黃色小布包1個與該4小包塑膠夾鏈袋均屬細小（夾鏈袋上各寫有0.76克、0.3克、0.91克及0.39克）；另塑膠小夾鏈袋1包，計有5個夾鏈空袋，亦均細小，且該5個塑膠小夾鏈空袋其上均留有微細之殘留物各等情，有上揭照片和扣押物各在卷可稽（同上刑案偵查卷宗第35頁至第38頁；偵查卷第43頁扣押物品清單所示編號1至3所示物品）。
⒉再者，前開4小包塑膠夾鏈袋裝之結晶顆粒經送檢驗結果，
均含有甲基安非他命成分，淨重分別為0.7395公克、0.6025公克、0.2062公克、0.2060公克，總淨重1.7542公克；經送鑑驗後，該4小包驗餘淨重各為0.7380公克、0.6010公克、
0.2050公克、0.2046公克，總計驗餘淨重1.7486公克各等情，有行政院衛生署草屯療養院，97年3月20日草療鑑字第0970002342號鑑定書在卷可稽（同上偵查卷第44頁、45頁）。
⒊末者，經警徵得被告甲○○之同意後，由被告甲○○至○○
○鎮○○路○○號住處經警查獲扣得被告甲○○所有供施用毒品甲基安非他命所用之吸食器2組、打火機1個及玻璃球吸食器5支等情，亦有被告甲○○之警詢筆錄與搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表等各在卷可證（同上刑案偵查卷宗第7頁、第26頁至第29頁）。
⒋故由被告甲○○身上查扣之前揭物品以觀，僅有少量之甲基
安非他命4小包，且係以細小之塑膠夾鏈袋裝置，以及5個細小之塑膠夾鏈空袋和小吸管1支，該夾鏈空袋則留有微細之殘留物於該袋上，上開扣得之4包小塑膠夾鏈袋之毒品甲基安非他命，驗餘總淨重為1.7486公克，其餘之含殘留物之小塑膠夾鏈空袋亦只有5個，數量並非眾多，顯然僅係供個人施用之量甚明，已如前述；而於被告住處經警查獲扣得之物品，亦僅有供施用毒品甲基安非他命所用之吸食器2組、打火機1個及玻璃球吸食器5支等，亦見前述；此外並無所謂販毒者記載購買毒品者之姓氏或綽號與金額、毒品重量等之帳單或帳冊或磅秤毒品重量所用之磅秤、分裝毒品所用之杓匙、或大量之毒品甲基安非他命或大小不同之塑膠分裝袋或已分裝為不同規格之毒品重量之塑膠袋。綜上調查，以被告甲○○身上經警查扣之毒品數量僅為細小之塑膠夾鏈袋裝4個，毒品驗餘總淨重為1.7486公克，小塑膠夾鏈空袋亦只有5個，數量均非眾多且大量；此外於被告上開住處，亦僅扣得被告施用毒品所用之前開吸食器等物，均如前述。再以被告與證人丁○○前開交情與熟識及雙方互動熟稔之程度等關係以觀，被告甲○○前開經警查扣之物品與作為顯然均與一般販賣毒品者應有之習性與作法迥然不同，無論就客觀之事實與證據加以判斷或就行為人主觀上犯意予以認定，實難認定被告在客觀上有販賣毒品之事證，主觀上亦難認定被告有意圖營利販賣毒品甲基安非他命給予證人丁○○之犯行甚明。
（六）、綜上所述，本案因無積極之證據足認被告確有意圖營利
販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已如前述；本於「罪疑惟輕」之原則，自應做有利於被告之認定。故被告於如上開事實欄第一段所述（一）、（二）、（三）時、地將禁藥甲基安非他命交與證人丁○○既遂與未遂等犯行，其轉讓既遂與未遂等之事證均已明確，被告上揭轉讓禁藥等犯行應堪認定。被告與其辯護人辯稱，被告是與友人共同吸食或分享毒品二次，未收取任何對價並無轉讓之意思，似應只構成幫助吸食之罪名；而第三次純粹係因證人丁○○受到警察教唆，陷害被告云云，無非事後推卸之詞，委不足採。
五、⒈按甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之
禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金（95年5月30日修正公布，同年7月1日施行之藥事法第83條，僅刪除前開藥事法第83條第2項之常業犯罰則，惟第1項未修正）。查本案被告甲○○於如前開事實欄第一段所述（一）、（二）、（三）時、地將禁藥甲基安非他命交與證人丁○○之重量部分，檢察官並未舉證證明確超過10公克，故本件被告轉讓之毒品甲基安非他命數量並無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形。則修正後前述藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決意旨）。是被告甲○○於如上揭事實欄第一段所述（一）、（二）、時、地將禁藥甲基安非他命交與證人丁○○得手部分，核其所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
⒉查證人丁○○係因另涉贓物案件，故經警於97年3月1日上午
8時45分許持搜索票前往丁○○上開住處搜索（金門縣警察局刑事警察隊刑案偵查卷宗第49頁，金門縣警察局事案件移送書犯罪事實欄一，誤載為金門縣金湖鎮湖前25號），嗣發現證人丁○○所有吸食毒品之器具後（丁○○涉犯施用第二級毒品甲基安非他命罪犯行部分，業經福建金門地方法院於97年5月13日以97年度城簡字第41號判決，判處有期徒刑4月，如易科罰金以新台幣1千元折算1日，並於97年6月2日判決確定），員警乃將款項3,000元（共計新台幣五百元紙鈔6張）交與證人丁○○，並囑咐證人丁○○再與被告甲○○聯繫以取得3,000元款項之禁藥甲基安非他命，證人丁○○遂依指示，乃於同（1）日下午近3時許至4時17分22秒止以其使用之0000000000號行動電話與被告甲○○使用之0000000000號行動電話（登記為被告甲○○之配偶丙○○之名義）接續密集聯繫，欲向被告甲○○取得禁藥甲基安非他命，嗣雙方通電話聯繫完畢後，隨後被告甲○○則駕駛其藍色小貨車附載其幼子2人與不知情之友人關志強抵達證人丁○○前揭住處，欲將3,000元之禁藥甲基安非他命交付轉讓與證人丁○○，迨證人丁○○於其住處客廳將上開欲取得禁藥甲基安非他命之款項3,000元交與被告甲○○後，嗣於同（1）日下午
4時40分許，為當場埋伏之員警逮捕查獲被告甲○○，致被告甲○○未及將禁藥甲基安非他命交付轉讓與證人丁○○，並經警當場查獲扣得置於甲○○身上之前述黃色小布包1個（內裝有塑膠小夾鏈袋之禁藥甲基安非他命4小包與小吸管1支及塑膠小夾鏈袋1包（即塑膠小夾鏈空袋共5個）等情，業據證人丁○○證稱如前（詳本判決理由欄第貳段，四之（三）證人丁○○之證述），並有前揭通聯紀錄與扣押物品各在卷可稽，均如前述。可見被告甲○○本即有要將前揭3,000元款項之毒品禁藥甲基安非他命交付轉讓與證人丁○○之意思，並非原無犯罪之意思甚明。
⒊本件被告於97年3月1日被查獲當日，雖係證人丁○○主動以
電話向被告聯繫而為被告等所不否認，復有前開通聯紀錄在卷可稽。然亦未見證人丁○○向被告索取毒品之時，被告有何推阻不願應允所請之消極態度，被告既非在證人丁○○百般懇求之情形下，方勉為其難將毒品交付轉讓與證人丁○○，是警方縱係要求證人丁○○與被告洽談轉讓事宜，致被告前去欲交付毒品之時為警查獲，然本案被告並非原無犯罪意思，肇因受警方之引誘，始萌生犯意，前已敘明。被告甚至進而於收受證人丁○○所交付之前開3,000元款項，並與證人丁○○相約著手實行轉讓毒品犯罪構成要件行為等情均可認定；換言之，被告原本即有交付轉讓毒品禁藥甲基安非他命與證人丁○○之意思，其從事轉讓毒品犯罪構成要件行為之犯意，並非警方所創造，司法警察僅係利用機會加以「釣魚」誘捕，揆諸前揭說明，本件並非陷害教唆，辯護人雖就此部分辯稱係陷害教唆云云，尚有誤會，併予敘明。
⒋查被告於97年3月1日當天既已著手實施轉讓禁藥甲基安非他
命毒品行為已見上述，此縱係因警方以釣魚方式偵查，並命證人丁○○佯裝取毒而查獲，而事實上不能真正完成轉讓毒品之行為，仍應論以未遂。故被告於如上揭事實欄第一段所述（三）時、地（即97年3月1日）將禁藥甲基安非他命交與證人丁○○未得手部分，核其所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。被告所犯上開2次轉讓禁藥既遂罪與1次轉讓禁藥未遂罪，犯意各別，應依數罪併合處罰。公訴人認被告所犯前開如事實欄第一段所述（一）、（二）、（三）時、地將禁藥甲基安非他命交與證人丁○○部分，認係犯毒品危害防制條例第4條第2項與同條第6項、第2項之販賣第二級毒品既遂與未遂罪云云。然查：
⑴按所謂販賣毒品罪，必以行為人具有營利之目的，而販入或
賣出毒品，或二者兼而有之為其犯罪構成要件。可知販賣毒品罪以意圖營利為犯罪構成要件，因此行為人營利之態樣如何？亦即販入毒品之價格、轉賣所得之利益若干？有無差價利潤可圖？是否使用磅秤、杓匙、大量毒品或大小不同分裝袋？毒品數量之多寡，是否已分裝為各種不同規格之重量，呈待價而沽之狀態？有無帳冊、帳單等物品，凡此均攸關行為人是否有販賣之客觀事實之判斷與主觀上是否有營利之認定。經核檢察官於起訴書犯罪事實欄第一段就被告3次所謂販賣毒品甲基安非他命給予證人丁○○部分，僅各記載「96年9月下旬某日，在金門縣金城鎮，向 黃某 以新台幣（下同）1萬8千元之代價，販入甲基安非他命1錢，供己施用而持有之，惟於販入後，另思營利而萌生販賣意圖，於同月下旬某日至金門縣金湖鎮湖前52號丁○○居處，、、、，甲○○即以2千元之代價，售與可供丁○○施用2次之甲基安非他命1包。」，「甲○○、、、，復意圖營利，於97年2月下旬某日，在金門縣金城鎮大成飯店樓下，向黃某以1萬8千元之代價，販入甲基安非他命1錢後，、、、，甲○○即於97年2月28日，至金門縣金湖鎮湖前52號，以3千元之代價，售與可供丁○○施用4次之甲基安非他命1包，、、、。」，「丁○○又於97年3月1日下午3時許，以持用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡購買甲基安非他命事宜，甲○○即同日下午4時許，前往金門縣金湖鎮湖前52號，以3千元之代價，售與0.2公克之甲基安非他命予丁○○，丁○○將3千元價款交付，惟甲○○尚未取出甲基安非他命時，為警當場查獲，、、、。」各等語。惟被告甲○○於上述3次時地究竟如何認定有營利？營利之態樣如何？每次賺取之差價利潤多少？每次交付之毒品甲基安非他命重量若干？檢察官於上開犯罪事實欄第一段並未明確記載與詳述；證據清單欄亦未說明如何認定被告營利之依據與證據。本件公訴人起訴被告甲○○涉犯有起訴法條所指稱之犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪、第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪等犯行，所舉證據僅係證人即施用毒品者丁○○之供述證據，此外並無其他補強證據可資佐證證明被告上開3次確實有基於營利之意圖而販賣第二級毒品甲基安非他命給予證人丁○○（最高法院90年度台上字第3414號、93年度台上字第1147號、第5114號刑事判決參照）。而依證人即施用毒品者丁○○於警詢與偵查中之供述證據可知，證人丁○○所謂向被告甲○○「購買」或「買」安非他命之用語或用詞以觀，應係一般通俗之用語，與實際上所謂之含有營利之購買意義截然不同，已如前述（見本判決理由欄貳、四之（一）所述理由）；本院詳閱警卷與偵查全卷及原審卷宗，亦無從就被告甲○○之供述內容或證人即施用毒品者丁○○之供述內容認定被告甲○○就前開3次交付第二級毒品甲基安非他命給予證人丁○○確有意圖營利。
⑵再者，本案檢察官依查獲之員警於被告甲○○身上所扣得之
前揭黃色小布包1個與裝於該小布包內之4小包小塑膠夾鏈袋裝之禁藥甲基安非他命與小吸管1支及塑膠小夾鏈空袋1包（計塑膠小夾鏈空袋共5個）以觀，上開經警查扣之毒品數量僅為細小之塑膠夾鏈袋裝4個，毒品驗餘總淨重為1.7486公克，小塑膠夾鏈空袋亦只有5個，數量均非眾多且大量；此外於被告上開住處，亦僅扣得被告施用毒品所用之前開吸食器等物，已如前述（見本判決理由欄貳、四之（五）所述理由）。另以被告甲○○與證人丁○○雙方間前開交情與熟識及雙方互動熟稔之程度等關係以觀，被告甲○○前開經警查扣之物品與作為顯然均與一般販賣毒品者應有之習性與作法迥然不同，故無論就上開經警自被告身上或住處所查扣物品之客觀事實與證據加以判斷或就行為人主觀上犯意予以認定，實難遽認被告在客觀上有販賣毒品之事證，主觀上亦難認定被告有意圖營利販賣毒品甲基安非他命給予證人丁○○之犯行至明。
⑶本案公訴人就被告甲○○被訴違反毒品危害防制條例第4條
第2項販賣第二級毒品既遂罪、第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪等犯行部分，並未充分積極舉證，本院復查無其他積極事證足認被告確有意圖營利販賣第二級毒品與證人丁○○之犯行，因無證據證明被告確係犯有販賣第二級毒品既遂罪與未遂罪，故公訴人起訴認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪與同條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪等，尚有誤會，起訴法條應予變更。
⒌查被告有如事實欄第一段所述犯罪科刑執行前科，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1紙在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案上開3件轉讓禁藥罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並均應依法加重其刑；被告就所犯如事實欄第一段所述（三）時、地（即97年3月1日）轉讓禁藥未遂罪犯行部分，因屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，就該部分之刑度先加後減之。
⒍原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⑴甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁
藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。查本案被告甲○○於如前開事實欄第一段所述
（一）、（二）、（三）時、地將禁藥甲基安非他命交與證人丁○○之重量部分，檢察官並未舉證證明確超過10公克，故本件被告轉讓之毒品甲基安非他命數量並無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形。則修正後前述藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷，已如前述。本件被告所犯如事實欄第一段所述（一）、（二）、（三）時、地將禁藥甲基安非他命交與證人丁○○部分，係各犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪與同條第4項、第1項轉讓禁藥未遂罪。原審認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪與同條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪等，適用法則尚有不當。
⑵如事實欄第一段所述（三）、經警扣得之上開4小包（含夾
鏈袋4個）禁藥甲基安非他命，驗餘淨重各為0.7380公克、
0.6010公克、0.2050公克、0.2046公克，總計驗餘淨重
1.7486公克，均為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，均屬違禁物，自應刑法第38條第1項第1款宣告沒收。又上開4小包禁藥甲基安非他命之外包裝之夾鏈袋4個，亦均係被告所有供轉讓禁藥所用之物，亦應依刑法第38條第1項第2款規定諭知宣告沒收。按科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或刑之加重、減輕與免除等事項，除法律別有規定外，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律。本判決既以法規競合擇一適用前開藥事法第83條第1項論處被告罪刑，已如上述；原判決割裂適用毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，將前揭4小包甲基安非他命（含夾鏈袋4個）宣告沒收銷燬之，適用法則亦有不當（最高法院89年台上字第1553號刑事判決參照）。
⑶如事實欄第第一段所述（三）、經警扣得之前開黃色小布包
1個，係被告甲○○所有供裝前揭4小包禁藥甲基安非他命所用之物，且與本件轉讓禁藥甲基安非他命罪有關聯，為被告供犯罪所用之物，原判決未諭知宣告沒收，尚有未洽。
⒎被告與其辯護人提起上訴，主張被告是與友人共同吸食或分
享毒品，未收取任何對價並無轉讓之意思，應只構成幫助吸食之罪名；且被告第三次純粹係因證人丁○○受到警察教唆，陷害被告云云，核屬卸責之詞，並無理由。
⒏⑴檢察官提起上訴，認被告係犯販賣第二級毒品罪犯行，並以
被告係以新台幣1萬8千元之代價販入甲基安非他命1錢，第3次交易時欲以數量較少的1包（即0.2060公克）交付丁○○等語。復以1錢係指3.75公克，故被告之進價單價1公克為4千8百元，則0.2060公克之成本價即為988.8元；然被告確以
0.2060公克3千元的代價售予丁○○，故有2011.2元的差價存在，足認被告有販賣第二級毒品之犯行云云。惟依被告甲○○於97年4月8日於偵查中係供稱：「（問：九十七年三月一日那一次，丁○○三千元給你，你是要賣他多少公克？）也沒有一定的標準。」，「（問：那時候你身上總共有四包，分別是0.7公克、0.6公克、0.2公克、0.2公克餘，你是要拿哪一包給丁○○？）那個時候也還沒有想說要怎麼弄給他。」等語在卷（同上偵查卷第49頁、50頁），是由被告上開供述內容可知，被告於97年3月1日該次要將3千元款項之甲基安非他命交給證人丁○○時，所交付之甲基安非他命重量並沒有一定的標準，而且被告究竟要拿哪一包甲基安非他命亦並未決定，均如前述。公訴人僅以最後詢問被告最後一次之供述內容即，「（問：那你原本是打算如何分裝給他？）原本是要拿比較少量的那一包給他。」（同上偵查卷第50頁），經核被告上開供稱：「原本是要拿比較少量的那一包給他。」之供述內容，顯屬假設性之供述，顯然並未確定，實不足資為認定被告係於第3次交易時欲以上開數量較少的1包即0.2060公克交付丁○○，據以認定被告有賺取價差的營利唯一證據。蓋如依被告前揭供稱，當時證人丁○○交給其本人價款3千元時，要給證人丁○○多少公克，尚無一定的標準等語以觀，被告該部分之供述顯然對被告有利，基於「罪疑惟輕」原則，自應作有利於被告之認定。則檢察官以被告於第3次交易時係欲以上開數量較少的1包即0.2060公克交付丁○○，資以認定被告有賺取價差的營利犯行，顯然未對被告有利部分斟酌。綜上說明，實難以被告於第3次交易時係欲以上開數量較少的1包即0.2060公克交付丁○○，即遽以認定被告有賺取價差的營利犯行，亦難認被告即犯有販賣第二級毒品之犯行。
⑵依被告上開供稱，當時證人丁○○交給其本人價款3千元時
，要給證人丁○○多少公克，尚無一定的標準等語以觀，則被告身上亦有另1小包0.7395公克之甲基安非他命，如依檢察官上訴之前揭被告進價甲基安非他命之單價1公克為4千8百元計算，則0.7395公克之成本價即為3549.6元，被告顯難並無利潤可賺甚明。
⑶末查，本院詳閱警卷與偵查全卷及原審卷宗，實無從就被告
甲○○之供述內容或證人即施用毒品者丁○○之供述內容認定被告甲○○就前開3次交付第二級毒品甲基安非他命給予證人丁○○確有意圖營利。再就經警自被告身上或住處所查扣物品之客觀事實與證據加以判斷或就行為人主觀上犯意予以認定，實難遽認被告在客觀上有販賣毒品之事證，主觀上亦難認定被告有意圖營利販賣毒品甲基安非他命給予證人丁○○之犯行；本件公訴人就被告甲○○被訴違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品既遂罪、第4條第6項、第
2項販賣第二級毒品未遂罪等犯行部分，並未充分積極舉證，此外復查無其他積極事證足認被告確有意圖營利販賣第二級毒品與證人丁○○之犯行，已如上述。
⑷綜上所述，檢察官提起上訴，指稱被告有賺取價差之利潤存
在，因認被告有販賣第二級毒品犯行等語，經核亦無理由。⒐檢察官與被告雖均無理由，已如前述，然查原判決既有上揭
適用法則不當與可議之處，顯屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告有前述之犯罪科刑執行前科之素行、犯罪之動機、目的、手段，轉讓禁藥甲基安非他命之次數及數量，轉讓毒品甲基安非他命，極易使毒品擴散，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深，及被告犯罪後之態度等一切情狀，就被告所犯上開轉讓禁藥2罪與轉讓禁藥未遂罪，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
六、⒈沒收：
⑴查被告於如事實欄第一段所述（三）、經警扣得之上開4小
包（含夾鏈袋4個）禁藥甲基安非他命，驗餘淨重各為0.7380公克、0.6010公克、0.2050公克、0.2046公克，總計驗餘淨重1.7486公克，均為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，均屬違禁物，爰均依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。又上開4小包禁藥甲基安非他命之外包裝之夾鏈袋4個，均係被告所有供轉讓禁藥所用之物，爰均依法第38條第1項第2款規定諭知宣告沒收。
⑵扣案如事實欄第一段所述（三）、經警扣得之前開黃色小布
包1個，係被告甲○○所有供裝前揭4小包禁藥甲基安非他命所用之物，且與本件轉讓禁藥甲基安非他命罪有關聯，為被告供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
⑶如事實欄第一段所述（三）、經警扣得之前開小吸管1支與
塑膠小夾鏈袋1包（即塑膠小夾鏈空袋共5個）和吸食器2組、打火機1個及玻璃球吸食器5支等物，均係被告甲○○所有供施用甲基安非他命所用之物，業據被告甲○○於偵查時供明在卷（偵查卷第51頁）均與本案轉讓禁藥甲基安非他命無直接關聯，故上開物品不於本判決宣告沒收，併予敘明。
⑷查如事實欄第一段所述（三）、經警自被告甲○○身上扣得
之上揭款項3,000元（共計新台幣五百元紙鈔6張），按該款項3,000元係員警交與證人丁○○供佯稱向被告甲○○轉讓取得禁藥甲基安非他命之款項，被告於該第3次轉讓行為雖已著手，且證人丁○○亦已交付該3,000元款項，然被告此等行為既屬員警以釣魚之辦案技巧，命證人丁○○佯稱有意取用毒品，進而查獲而來，該被告所取得收受之該現款3,00
0元款項實屬供調查證據所使用之工具，顯非行為人即被告因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，合併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、藥事法第83條第1項、第4項、刑法第11條前段、第25條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國97年12月18日
刑事庭審判長法官沈宜生
法官陳容正法官陳坤地以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李麗鳳中華民國97年12月18日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。