裁判字號：臺灣高等法院100年建上易字第51號民事判決
裁判日期：民國102年05月21日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決100年度建上易字第51號上訴人新得鑽孔工程有限公司法定代理人 謝佩均 （原名 謝碧月 ）訴訟代理人 施嘉鎮 律師複代理人 吳弘鵬 律師
陳者翰 律師 杜俊謙 律師被上訴人升達營造股份有限公司法定代理人 張光國 訴訟代理人 朱嘉瑋
張文香 上列當事人間給付工程款等事件，上訴人對於中華民國100年5月20日臺灣臺北地方法院99年度建字第311號第一審判決提起上訴，並追加備位之訴，本院於102年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人之法定代理人由 周黎明 變更為張光國，業據其提出股份有限公司變更登記表為證，並具狀聲明承受訴訟，及續行訴訟，核無不合。
二、按依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，請求之基礎事實同一者，在第二審程序得為訴之變更或追加。上訴人在原審主張兩造間之承攬契約屬開口契約，依承攬契約關係請求被上訴人給付如附表所示之工程款差額計新台幣（下同）746,520元；嗣在本院就此部分請求，主張倘認兩造間之承攬契約非屬開口契約，因伊於簽訂契約時遭被上訴人詐欺，伊依民法第92條規定撤銷該意思表示，並追加備位之訴，依民法第114條、第179條規定，請求被上訴人返還工程款差額746,520元；經核上訴人此部分請求之基礎事實與其起訴請求之基礎事實同一，其追加備位之訴應予准許。合先說明。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,079,906元，及自民國98年9月20日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
被上訴人聲明：如主文所示。
二、上訴人起訴主張：
（一）伊於97年間向被上訴人承攬台北縣○○○區○○○○道系統工程「用戶接管一標」之大樓改管、直管佈設工程（下稱系爭工程）。系爭工程「直管佈設」之總米數為606.9公尺，分別為「8"436.2公尺」、「6"69.5公尺」、「5"
11.1公尺」、「4"81.6公尺」及「2"8.5公尺」。伊於97年4月24日提出工程估驗計價單，就其中「直管佈設」工程，依各管徑尺寸不同之管線價格向被上訴人報價，兩造協議被上訴人先以開口合約單價給付予伊，其他金額俟完工後再行給付。因兩造就報價尚有爭議，故系爭工程之契約書即「升達營造股份有限公司工程承攬合約書」合約號碼：CV-0000-0000（下稱「0047合約書」）遲於97年12月25日始簽訂。系爭工程完工後，伊向被上訴人請求補足系爭工程原約定如附表所示之工程款差額計746,520元遭拒。另被上訴人自97年4月1日起，扣留伊歷次工程款10％，共計333,656元，迄未給付。系爭工程業已完工，被上訴人應返還伊上開工程款，爰依兩造間之承攬契約，請求被上訴人給付伊工程款差額746,520元及保留款333,656元。
如認本件非屬開口契約，因伊於簽訂契約時遭被上訴人詐欺，伊亦得依民法第92條規定，撤銷該意思表示，並依民法第114條、第179條規定請求被上訴人返還工程款差額。
（二）伊係向被上訴人承攬洗孔、繪圖設計及佈管工程，已於97年6月完工，訴外人 林要文 係於接管工程受傷，此接管工程非屬伊承攬範圍。因林要文未設立公司承攬工程，被上訴人要求伊代為點工，薪資由被上訴人交付給伊，再由伊發放給林要文，林要文所受職業災害與伊無關，被上訴人不得為抵銷或暫緩付款。爰以先位之訴依兩造間之承攬契約，備位之訴依民法第179條規定，求為命被上訴人給付1,079,906元，及自98年9月20日（上訴人對被上訴人最後一次催告給付日）起至清償日止，按年息5％計付利息之判決（上訴人在原審請求被上訴人給付1,080,176元，及自100年4月30日起算法定遲延利息；原審判決上訴人敗訴，上訴人就上開1,079,906元本息部分提起上訴）。
被上訴人則以：系爭工程款已全部付清，系爭工程非開口合約，伊並未承諾給付上訴人工程款價差。林要文係上訴人所僱之工人，林要文在上訴人所承包工程之工地受傷，未受到賠償，林要文已向原法院另案起訴請求兩造連帶賠償，伊得依兩造間之承攬合約第7條第8款約定，暫緩給付保留款。縱認伊應立即給付上訴人保留款，依兩造於98年5月7日及98年4月16日所開協調會之會議紀錄，上訴人已同意伊代墊林要文之醫療費用150,096元自工程保留款中扣除，伊亦得為抵銷等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）上訴人於97年間向被上訴人承攬台北縣○○○區○○○○道系統工程「用戶接管一標」之大樓改管、直管佈設工程。系爭工程「直管佈設」之總米數為606.9公尺，分別為「8"436.2公尺」、「6"69.5公尺」、「5"11.1公尺」、「4"81.6公尺」及「2"8.5公尺」。
（二）上訴人於97年4月24日提出工程估驗計價單，就系爭工程之「直管佈設」，依各管徑尺寸不同之管線價格向被上訴人報價如附表所示。
（三）被上訴人自97年4月1日起，扣留上訴人歷次工程款10％，合計333,656元。
四、關於上訴人請求被上訴人給付工程款差額746,520元部分：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例參照）。
（二）本件上訴人請求被上訴人給付如附表所示之工程款差額，所為主張係伊於97年4月24日提出工程估驗計價單，就「直管佈設」工程，依各管徑尺寸不同之管線價格向被上訴人報價，兩造協議被上訴人先以開口合約單價給付上訴人，其他金額俟完工後再行給付云云；惟被上訴人否認兩造有上開協議，依前揭說明，應由上訴人就其所主張之事實負舉證責任。經查上訴人所提出97年4月24日之「新得工程估驗計價單」（見原審司促卷證2），其上僅有上訴人公司及其法定代理人之蓋章，並無被上訴人公司人員簽認或蓋章，尚難以該工程估驗計價單遽認被上訴人同意以上訴人所提出97年4月24日之「新得工程估驗計價單」為開口契約之計價，並同意另行給付上訴人其差額。雖上訴人提出兩造於97年10月27日召開協調會之會議紀錄，其中計價模式記載：「①目前已完成管段先以開口合約單價辦理②有異議部份，另行召開協調會，預計11月3日上午10：
00」（見原審司促卷證3），主張該會議紀錄經被上訴人之工地主任 蔡明翰 簽名，依此會議紀錄，被上訴人應給付其工程款差額云云。惟查兩造既嗣於97年12月25日簽訂「0047合約書」，約定「直管佈設」8"單價750元、6"單價600元、5"單價500元、4"單價450元及2"單價140元（見原審司促卷證1），上訴人主張被上訴人應給付伊系爭工程款差價云云，應屬無據。況兩造亦曾於97年12月8日召開協調會，依該會議紀錄記載：以「CV-0000-0000」號合約追加模式，辦理後續10棟工程款計價（見本院卷130頁）；並經該會議紀錄者蔡明翰在原法院99年度勞訴字第242號事件證稱：97年12月8日協調會結論，依照CV-0000-0000契約計價等語（見本院卷121頁），足見上訴人主張依其單方製作之「新得工程估驗計價單」為開口契約之計價憑據，難信為真實。上訴人再聲請訊問蔡明翰，無再調查之必要，附此敘明。
（三）另上訴人主張如認本件非屬開口契約，則伊於簽訂契約時遭被上訴人詐欺，伊得依民法第92條規定，撤銷該意思表示，並依民法第114條、第179條規定請求被上訴人返還工程款差額；經查上訴人並未舉證證明其受詐欺之事實，此部分主張不足採信。從而上訴人追加備位之訴，主張依民法第92條、第114條、第179條規定請求被上訴人返還工程款差額746,520元，亦屬無據。
五、關於上訴人請求被上訴人給付工程保留款333,656元部分：
（一）上訴人主張被上訴人自97年4月1日起，扣留上訴人歷次工程款10％，合計333,656元，為被上訴人所不爭執，堪以採信。關於上訴人此部分請求，被上訴人抗辯因上訴人僱用之工人林要文在上訴人承包之工地受傷，但未受到賠償，林要文已另案起訴請求兩造連帶賠償，依兩造間之承攬契約第7條第8款約定，伊就保留款得暫緩付款等語。
（二）雖上訴人否認林要文於發生工安事故時係其公司員工，惟查上訴人自承：林要文未設立公司承攬工程，被上訴人要求伊代為點工，薪資由被上訴人交付給伊，再由伊發放給林要文等語（見原審卷30頁），足見林要文係自上訴人受領薪資，外觀上已堪認係上訴人之受僱人。次查林要文在原法院99年度勞訴字第242號事件，主張其自96年11月間起受僱於上訴人公司，97年11月24日下午，其在新北市○○區○○路○○○號北海岸區社會福利服務中心大樓進行維修孔封孔作業時，不慎自施工架上摔落地面，致受頭部外傷等，其係於工作中遭受職業災害，爰依勞動基準法第59條第1項第1款、第2款、第3款規定向雇主即上訴人請求給付醫療費用、工資補償及殘廢補償；並因被上訴人為工程之事業單位或中間承攬人，依勞動基準法第62條規定亦應連帶負責，乃請求上訴人與被上訴人連帶給付3,202,750元本息，有林要文之起訴狀、原法院上開判決及本院101年度勞上字第99號判決可參（見原審卷27頁、本院卷182頁起），被上訴人抗辯林要文係上訴人僱用之工人，並非虛妄。
（三）又被上訴人陳稱兩造所簽立工程承攬契約書，計有編號CV-0000-0000合約、CV-0000-0000合約、CV-0000-0000合及「0047合約書」，業據其提出上開合約為證（見本院卷32-70頁），為上訴人所不爭執，堪以採信。經查依兩造所訂「0047合約書」附件承攬條款第7條「暫緩付款」第8款約定：乙方（即上訴人）有虧欠小包或工人之材料款或工資等款項尚未清償者，甲方（即被上訴人）得暫緩付款（見本院卷58頁）。上訴人既經林要文起訴主張上訴人係其僱用人，並請求工資補償，被上訴人抗辯依兩造間上開契約約定，其可暫緩付款，上訴人不得請求伊給付保留款，堪以採認。上訴人雖提出訴外人 謝興讚 與 郭榮彬 在原法院99年度勞訴字第242號事件之證詞（見本院卷104-110頁），主張林要文非其受僱人云云；然因林要文已對兩造起訴，被上訴人得行使上開暫緩付款之權利，已如前述，謝興讚與郭榮彬在另案之證詞不影響本件上開認定。從而上訴人請求被上訴人給付工程保留款333,656元，應屬無據。
六、綜上所述，上訴人依兩造間之承攬契約關係，請求被上訴人給付如附表所示之工程款差額746,520元及保留款333,656元，共1,079,906元（按上開二者合計應為1,080,176元，惟上訴人聲明請求給付1,079,906元，應依上訴人所為聲明裁判），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
又上訴人追加備位之訴，為無理由，應併予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年5月21日
民事第三庭
審判長法官林陳松
法官賴惠慈法官鄭威莉正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年5月22日
書記官李垂福附表：
┌─────┬──────┬─────┬──────┬──────┐│名稱│數量（公尺）│上訴人之估│被上訴人給付│差額││││驗計價（每│之價款（每公│││││公尺）│尺）││││││││├─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│直管佈設8"│436.2│2,000元│750元│545,250元│├─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│直管佈設6"│69.5│1,800元│600元│83,400元│├─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│直管佈設5"│11.1│1,700元│500元│13,320元│├─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│直管佈設4"│81.6│1,600元│450元│93,840元│├─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│直管佈設2"│8.5│1,400元│140元│10,710元│├─────┼──────┼─────┼──────┼──────┤│合計│606.9│││746,520元│└─────┴──────┴─────┴──────┴──────┘