臺灣高等法院臺中分院105年度上訴字第1340號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1340號刑事判決

裁判日期：民國105年09月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1340號上訴人即被告 粘百精 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院105年度審訴字第451號，中華民國105年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署105年度毒偵字第953號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除補述理由如下外，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告粘百精（下簡稱被告）上訴意旨略以：㈠被告於民國105年3月9日上午經彰化縣警察局鹿港分局秀安派出所員警著便衣持檢察官開立之強制驗尿單進入被告居住處所房間，惟並未出具檢察官開立之拘票或法院核發之搜索票，即逕行進入由被告父親（不識字）帶領進入房間帶走被告，被告認此程序依法有所瑕疵；㈡被告精神方面因長期處於壓力過重之狀態，致重度憂鬱症復發，情緒方面處於不穩定狀態，進而需要心理咨商和藥物治療控制，加上被告在鹿港基督教醫院治療C型肝炎、注射干擾素所產生之副作用，加劇被告病情，超過身體及精神上負荷，一時誤判加上藥物副作用，不慎觸法。被告因精神方面問題無法判斷思考、邏輯能力暫時喪失。被告基於安全考量，已辭去工作專心治療，經過長期治療，對於毒品所產生之危害成癮性衍生治安及身體疾病已有相當改善，請鈞院重新考量從輕量刑。㈢觀諸臺灣彰化地方法院其他判決先例，本案對被告所量之刑責，難以凸顯公平正義等語。
三、經查，被告雖於本院上訴程序，爭執本案員警取證之合法性。惟按鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物，並得採取指紋、腳印、聲調、筆跡、照相或其他相類之行為，前項處分，應於第204條之1第2項許可書中載明，刑事訴訟法第205條之1定有明文。復按刑事訴訟上檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行；然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而，法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言，自不生由法院依同法第158條之4之權衡規定，判斷其證據能力有無之問題（最高法院95年度台非字第102號判決意旨參照）。
查本案員警因查緝販毒案件時，循線發覺被告涉犯毒品危害防制條例之施用毒品案件，嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官依法於105年3月7日核發鑑定許可書，許可鑑定機關臺灣科技檢驗股份有限公司鑑定被告排放之尿液是否有毒品反應，嗣由彰化縣警察局鹿港分局員警於核准執行期間內之105年3月9日9時25分許，經出具身分證件告知執行理由，且由被告出具書面同意後，在鹿港分局秀安派出所對被告進行採尿等事實，有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官105年3月7日核發之鑑定許可書、採集尿液同意書等在卷可憑（參偵卷第9-1、11頁）。是本案員警依據檢察官核發之鑑定許可書，並在被告同意之情形下，對被告採尿取證鑑定及其檢驗鑑定結果，俱無違背法定程序，揆諸前開說明，其採尿鑑定送驗結果自有證據能力。被告上訴意旨指摘，本案員警取證程序違背法令不合法乙節，自不足採。
四、本案被告於103年10月間起經診斷罹患有重鬱症等情，固有被告提出之 溫建文 診所診斷證明書及鹿港基督教醫院回院注射/診療證明單、藥袋、藥品仿單、溫建文診所門診收據等在卷可稽（參本院卷第6至14頁、第19至21頁）；惟經本院函詢溫建文診所相關病情等之結果，經覆以，憂鬱症的患者在病情不穩定時，確有可能因為現實感、判斷力差，衝動控制力減弱，而出現有別於心智正常穩定狀況下之言行舉止；被告於105年1至4月間，於門診複診時顯示均有情緒憂鬱、興趣低落、身體疲累、失眠、焦慮等症狀，並表示因慢性肝炎，接受扞擾素治療中，而這種治療使其疲累的症狀更為明顯，另病患於門診時未曾提到他有使用毒品的情形，所以不曾與病患討論使用之相關狀況，故目前難以判斷在他使用之當時，是否受到精神狀況不穩定之影響等語，此有該診所105年9月2日（105）溫診字第105090201號函在卷可憑（參本院卷第43頁）。據上足見，被告雖自103年10月間起即患有重鬱症，且於105年1月至4月間持續接受溫建文診所所屬醫師診治，惟被告於上揭接受診療期間，所出現之病症為情緒憂鬱、興趣低落、身體疲累、失眠、焦慮等症狀，並未伴有精神障礙或其他心智缺陷之情形；再者，被告於接受醫師診治期間，並未完整告知其病情及病因，尚且隱匿其使用毒品之事實，足見被告於是時仍知施用毒品乃違法之行為，而未敢向醫師據實陳明，堪認被告並無明顯之心智認知或判斷能力失常之情形。況被告於105年3月9日本案接受員警詢問時，對員警詢問內容，均可逐一回答，暢所欲言，且對於員警提示之通訊監察譯文及錄音撥放內容，亦可明確回憶其對話對象及通話內容、目的等，再被告自偵查以至原審審理中，被告關於其先前曾受觀察勒戒等程序，本案於何時地、如何施用毒品等情之前後時序等等，均記憶深刻，亦能鉅細靡遺且前後一致的描述（參偵卷第38頁、原審卷第24頁），並與上開事證均相符合，顯見被告對其自身行為之認知，應具有相當之認識及支配能力，是被告本案犯罪行為時雖罹患有重度憂鬱病症，惟並未因上開疾患影響而致其不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無顯著降低之情形，自無刑法第19條規定之適用。被告此部分之辯詞，亦難為本院所採用。
五、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審審酌被告前曾因施用毒品案件，經移送觀察、勒戒、強制戒治及判刑入監執行，猶不知悔改，再犯本件施用毒品犯行，戕害自身健康甚鉅，顯見被告自制能力尚有不足，而有對其施以相當之刑罰，以矯正其施用毒品惡習之必要，惟被告犯後坦承犯行，其學歷為國中畢業，自述因罹患精神疾病目前無業，復兼衡其犯罪之動機、目的、所生身心之危害等一切情狀，量處有期徒刑1年。形式上觀之，其採證認事用法核無不當或違法，且原審本於被告之責任為基礎，依刑法第57條規定，具體審酌上述各情而科處上開刑度，既未逾法定刑之範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則、公平原則無違，依上開最高法院判例、判決意旨，自不得指為違法。本件被告上訴意旨執臺灣彰化地方法院他案判決內容以指摘原審量刑過重，顯非可採。
六、綜上，本件被告仍執前詞，提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國105年9月29日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官黃齡玉法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴宜汝中華民國105年9月29日附件臺灣彰化地方法院刑事判決105年度審訴字第451號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告粘百精男47歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住彰化縣○○鄉○○村○○街○○號之0上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
105年度毒偵字第953號），嗣於本院準備程序中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文粘百精施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實
一、粘百精前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送戒治處所施以強制戒治，於民國90年8月20日執行完畢釋放出所，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第1380、1381、1382、1383號為不起訴處分確定；復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，又因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治，於92年5月26日執行完畢，刑責部分，經本院以90年度訴字第1477號判決判處有期徒刑7月確定。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於105年3月7日某時，在彰化縣○○鄉○○街○○號之0之住處附近，以將第一級毒品海洛因置入針筒內並加水稀釋後注射至體內之方式，施用第一級毒品海洛因1次。
嗣為警於105年3月9日上午9時25分許持臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書採集其尿液採驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告於本院準備程序中，就上揭犯罪事實均為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官1人獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告對上開犯行均坦承不諱，且其於105年3月9日上午9時25分許為警採尿送驗結果，呈可待因、嗎啡陽性反應，有臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書、採集尿液同意書、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽，足證被告出於任意性之自白與事實相符，從而本件事證明確，被告犯行已堪認定。
三、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查本件被告初犯施用毒品，經送觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後5年內，曾再犯如事實欄所述之施用毒品罪，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可證。被告既曾於「五年內再犯」，經追訴處罰，其已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前揭說明，被告所為本件施用第一級毒品罪行，即無「五年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應直接訴追處罰。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其為供己施用而持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因竊盜案件，經本院以104年度易字第230號判決判處有期徒刑3月確定，於105年1月27日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告前曾因施用毒品案件，經移送觀察、勒戒、強制戒治及判刑入監執行，猶不知悔改，再犯本件施用毒品犯行，戕害自身健康甚鉅，顯見被告自制能力尚有不足，而有對其施以相當之刑罰，以矯正其施用毒品惡習之必要，惟被告犯後坦承犯行，其學歷為國中畢業，自述因罹患精神疾病目前無業，復兼衡其犯罪之動機、目的、所生身心之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠到庭執行職務。
中華民國105年7月27日
刑事第四庭法官都韻荃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年7月27日
書記官施嘉玫附錄本案判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。