臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第366號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第366號刑事判決

裁判日期：民國105年09月29日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第366號上訴人即被告 黃瓊慧 選任辯護人 許家瑜 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易緝字第204號中華民國104年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第27122號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
黃瓊慧緩刑伍年，並應依附件和解書所載和解條件第一項第一至三款支付 林金茂 共新臺幣壹佰伍拾肆萬元。
事實
一、黃瓊慧係螢火蟲通運有限公司之負責人，於民國97年間，其公司已經營不善，資金週轉不靈，為謀得資金週轉，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，明知其並未標得承攬行政院客家委員會（下稱客委會）委託辦理之「金門、馬祖離島3日遊」之國內旅遊業務，竟於97年8月間，向林金茂訛稱：「已標得客委會委託承辦之金門、馬祖離島3日遊之國內旅遊業務，得標承辦人數為275人，預計承攬該項業務可獲利每人新臺幣（下同）800元，共計可獲利22萬元，承攬該項業務需資金215萬6,100元，每人各出資110萬元，承攬政府之旅遊，穩賺不賠」云云，致使林金茂陷於錯誤，誤認黃瓊慧確向客委會承攬旅遊業務，陷於錯誤，同意出資110萬餘元合夥，並簽立合作契約書，接續應黃瓊慧之要求分別於同年8月7日、8月14日匯款40萬1千3百元、50萬元至黃瓊慧指定之第一銀行太平分行帳戶（戶名黃瓊慧、帳號：00000000000）內及於同年8月20日交付現金20萬元予黃瓊慧，以上開方式交付出資額110萬1千3百元，詎黃瓊慧復於同年9月9日接續向林金茂訛稱：「因其承辦上開旅遊業務之資金，存放在螢火蟲公司帳戶內，遭他人向法院申請查扣，急需匯入資金60萬元解除，始可完成上開旅遊業務」云云，致使林金茂陷於錯誤，復又匯款60萬元予黃瓊慧指定之臺中商業銀行內新分行帳戶（戶名：螢火蟲通運有限公司、帳號：000000000000）內。嗣林金茂屢向黃瓊慧詢問上開旅遊業務之請款進度及契約，黃瓊慧無法提出契約，並以即將獲得請款搪塞、客委會違約無法請款等詞推諉，林金茂見黃瓊慧藉詞推拖，乃要求返還投資款項，黃瓊慧復遲遲未返還予林金茂，始知受騙。
二、案經林金茂告訴臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告黃瓊慧及其辯護人，均同意本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院卷第60頁反面至第61頁），本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。
二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
三、再被告就本案於原審準備程序及審理中、本院準備程序及審理時所為自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告（以下稱：被告）黃瓊慧於原審準備程序及審理時、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見原審易緝卷第40頁、第45頁正反面；本院卷第35頁反面、第61頁反面至第62頁），核與證人即告訴人林金茂於偵訊中指證之內容相符（見偵卷第13頁、第21至22頁、第29至32頁），且有國內旅遊合作契約書1份、星辰銀行匯出匯款回條聯2紙、臺中商業銀行無摺存款存入通知聯1張、行政院客家委員會98年12月30日客會人字第0980014340號函文、內政部99年5月6日台內社字第0990091678號函文各1份、公司及分公司基本資料查詢（螢火蟲通運公司及金城旅行社公司）2紙、臺中商業銀行東豐原分行99年5月5日中東豐字第09904700092號函文、臺中商業銀行內新分行99年5月24日中內新字第09902300158號函文暨其所檢附之螢火蟲通運公司97年1月1日迄今交易明細表各1份（見偵卷第4至
6頁、第16頁；原審易字卷第10至11頁、第20頁、第26至28-1頁）在卷可稽，足認被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告上開犯行自堪認定。
二、論罪科刑部分：
（一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，本案被告行為後，刑法第
339條第1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於0年0月00日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」。修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。
（二）是核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。按數行為於同時同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯（最高法院86年臺上字第3295號判例參照）。查被告於97年8月、9月間，以同一理由要求告訴人匯款、給付現金，可認係基於單一詐欺之犯意，陸續在密接時間內為之，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯一罪。
參、本院之判斷原審審理結果認為，被告係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，事證明確，予以論罪科刑，適用（修正前）刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為謀得資金，以上開詐術向告訴人詐得款項，金額非低，且於98年與告訴人調解成立後，未依約履行，僅於104年還款1萬元（清償其積欠告訴人總計5、600萬元之債務《含本案及其他借款》），並斟酌被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度、素行、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
被告不服提起上訴謂：被告於偵查中及原審審理時均已坦承不諱，足見被告犯後深具悔意、態度良好，被告係因當時所經營之「螢火蟲通運有限公司」因買地之事遭人設計而破產，被告所有之資產亦均遭處分，因此才會一時之間無法清償告訴人款項，被告希望能積極促成與告訴人之協調及和解之情，以盡力彌補告訴人所受之損失，如被告能順利與告訴人達成和解賠償損失，請參酌「比例原則」及「罪刑相當性原則」，賜予被告從輕量刑之機會等語。然查被告固於偵查、原審審理及本院審理中均坦承本案犯行，且其曾於99年1月11日與告訴人調解成立，及於105年9月23日和解成立，然自調解成立迄今僅支付告訴人1萬元及46萬元之本票（本票部分尚未兌現），有臺灣臺中地方法院98年度司中調字第10
5號調解程序筆錄及和解書1紙在卷可稽，告訴人尚有154萬1千3百元之損失尚未填補，被告雖謂希望能與告訴人達成和解賠償損失，然亦僅有達成和解，尚未填補告訴人之損失，故上訴意旨以與告訴人達成和解賠償損失而請求從輕量刑云云，並未完全達成。而原審依刑法第57條規定審酌被告犯罪相關之一切情狀，而量處上開刑度，核既未逾越法定刑範圍，且無裁量權濫用之情形，堪認符合罪刑相當、比例原則，自難指為量刑有失輕重之不當。是被告此部分上訴，並無理由，應予駁回。
肆、緩刑之宣告末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙可按（見本院卷第18頁），其一時失慮而犯本案，惟犯後業已坦認全部犯行，並於105年9月23日與被害人林金茂簽立和解書，同日簽發面額46萬元之本票予林金茂，且約定如附件和解書第一項第一至三款所示之給付條件，盡力賠償，且林金茂亦於上開和解書第二項中請求給與被告緩刑5年，並請求附帶條件向被害人支付相當數額之金額賠償，有卷附之和解書1份可參，堪認被告犯後態度尚佳，頗具悔意，茲念其僅因一時不慎，致罹刑典，其經此偵審程序、科刑教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞；再者刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於初犯，惡性未深，天良未泯者，若因偶然觸法，即置諸刑獄自非刑罰之目的，是本院認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑5年，以啟自新。次按，「緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償」，刑法第74條第2項第3款定有明文，本件被告因與本件告訴人成立和解，須依上開和解書所定條件支付損害賠償，為確保被告能依前揭和解筆錄如數給付，以維護告訴人權益，故考量各項情狀後，依上開和解筆錄內容及刑法第74條第2項第3款之規定，命被告應依上開和解書所定之金額，給付林金茂款項，以勵自新。至若被告不履行前開負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告。
伍、沒收部分
一、被告行為後，刑法沒收之規定已於104年12月30日、105年
6月22日修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，並自105年7月1日施行。且105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之1、第38條之2規定以為本案犯罪所得沒收之依據。又104年12月17日新修正之刑法刪除原第34條規定之從刑種類，另於第36條增訂第1項，規定「從刑為褫奪公權」，參照修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，堪認新法所規定「沒收」之性質已非屬「從刑」。
二、「任何人都不得保有犯罪所得」係普世基本法律原則，修
正後刑法第38條之1規定犯罪所得之沒收或追徵，目的在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，不問成本、利潤，固均應沒收。惟仍須考量沒收犯罪所得是否造成被沒收人過度的經濟後果，尤其該不法所得事後倘已被支出於日常生活所需，窮盡剝奪不法利得反而使被沒收人生活陷入困頓，提升其再犯之危險，故而修正後刑法第38條之2第2項規定，宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。本件被告以標得政府之旅遊標案之原因詐得告訴人之款項，無論是如其所言，係因公司週轉不靈所導致，抑為弭平其他財務缺口，其不法所得應俱已花用無剩，此由被告因本案逃匿通緝多年，即可得證。而被告自承先前因「螢火蟲通運有限公司」因買地之事遭人設計而破產，被告所有之資產亦均遭處分，故一時之間無力償還，足見其經濟情況非佳，且衡以被告本件為財產犯罪，為修復被害人所受之財產損害，節省被害人另行提出民事賠償之勞費，與告訴人和解成立，於和解書中約定如附件和解書第一項第一至三款所示償還告訴人之和解條件，已如前述，本院既已宣告被告應履行如附件和解書第一項第一至三款所示之緩刑負擔，自應以彌補告訴人所受損害為優先，讓被告得將其收入優先支付被害人，達回復合法財產秩序之目的，倘再就其本件不法利得154萬1千3百元宣告沒收或追徵，將會造成其生計難以維持之後果，而有過苛之虞，是本院審酌上情，爰依修正後刑法第38條之2第2項規定，就被告本件犯罪所得不予宣告沒收。
陸、末查告訴人林金茂於97年8月7日係匯款40萬1千3百元予被告黃瓊慧，此除據被告於本院審理時供述在卷外（見本院卷第60頁），亦有匯出匯款回條聯1紙在卷可稽（見偵卷第
5頁），原審未予審究，誤認此部分之匯款金額僅有40萬元，細節雖欠周全，但不影響整體犯罪事實之認定，且於全案情節與判決本旨並無影響，應予以更正，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官陳德芳到庭執行職務。
中華民國105年9月29日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官許文碩法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳麗玉中華民國105年9月29日