裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上字第463號民事判決
裁判日期：民國105年09月29日
裁判案由：確認袋地通行權存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決103年度上字第463號上訴人 陳永財 訴訟代理人 許博堯 律師複代理人 胡玉龍
高子涵 訴訟代理人 張績寶 律師複代理人 陳彥价 律師
高馨航 律師被上訴人祭祀公業 楊同記 法定代理人 楊淑均 訴訟代理人 黃英傑 律師複代理人 簡敬軒 律師上列當事人間請求確認袋地通行權存在事件，上訴人對於中華民國103年8月20日台灣台中地方法院103年度訴字第643號第一審判決，提起上訴，被上訴人為訴之追加，本院於105年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決主文第一、二項關於確認被上訴人就上訴人所有坐落台中市○○區○○段○○○○號通行權存在及上訴人不得妨礙通行並應容忍被上訴人開設道路之土地，超過附圖一即台中市龍井地政事務所民國105年5月30日土地複丈成果圖所示編號Ａ1、面積153平方公尺（即路寬2公尺）部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回（原判決主文第二項後段關於「並應容忍原告在前項土地上舖設柏油或水泥以供通行」，應更正為：「並應容忍原告在前項土地上鋪設碎石級配以供通行」）。
上訴人應將本判決第一項附圖一所示編號Ａ1土地範圍內之磚造建物拆除。
其餘追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加部分）由上訴人負擔48％，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人就請求上訴人容忍其鋪設柏油或水泥供通行（即原判決主文第二項後段）部分，於本院將其材質變更為「碎石級配」，並追加請求上訴人應將如附圖二即台中市龍井地政事務所(下稱龍井地政所）民國104年5月7日土地複丈成果圖編號⑷、面積24平方公尺之磚造建物拆除，前者屬減縮應受判決事項之聲明，後者其原因事實與原請求之基礎事實同一。依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款、第3款規定，毋須得上訴人之同意，程序上應予准許，先予說明。
二、被上訴人主張：伊所有坐落台中市○○區○○段○○○○號、地目墓、面積2087平方公尺土地，為與公路無適宜聯絡，致無法為通常使用之袋地，原藉由上訴人所有之同段000地號內如原判決附圖即台中市清水地政事務所（下稱清水地政所）103年6月7日鑑定圖方案丙所示編號Ｅ、面積317平方公尺（寬4.15公尺）之土地通行至公路多年，其上並鋪設柏油路面。嗣上訴人因占用前開000地號部分土地種菜，遭伊索還，竟將編號Ｅ土地之柏油路面刨除，加裝柵欄及種植蔬菜，妨礙伊通行。惟就該部分土地，依民法第787條第1項前段及第788條第1項前段之規定，伊有袋地通行權，且得以碎石級配開設道路供通行，上訴人不得妨礙，並應將該部分土地內如附圖二即龍井地政所104年5月7日土地複丈成果圖編號(4)、面積24平方公尺之磚造建物拆除等情，爰依袋地通行權之法律關係，求為：①確認被上訴人就前開編號Ｅ土地有通行權存在；②上訴人不得在前項土地上為妨礙被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人舖設碎石級配以供通行；③上訴人應將附圖二編號⑷所示磚造建物拆除之判決。
三、上訴人則以：前開編號Ｅ土地，並非被上訴人對外通行唯一必須經過之通路，與其土地東側相毗鄰之同段000、000-0、000-0、000-0地號土地，分別有門牌號碼台中市○○區○○路○○○巷○○○○○○○○號等房屋，其住戶留有6公尺私設水泥通道，被上訴人僅須將其建造之圍牆開設一道門，即可藉以通行至○○路000巷。另西側之同段000、000-0地號土地，或西北側之同段000、000-0地號土地，皆可供被上訴人通行至○○路000巷，西側國有土地灌溉溝渠之護岸，亦有可供行走之通道。被上訴人整修墳墓時，即向訴外人陳○柱承租前開000、000-0地號土地供通行。而編號Ｅ土地之通路，係伊於90年間起經營畜牧場後，才開闢使用，作為隔離及添加飼料之用，被上訴人主張已通行該土地逾百年，並非事實。再者，伊經營畜牧場養鵝，領有畜牧場登記證書，主管機關要求嚴格加強防役措施，近日禽流感盛行，台中市動物保護防疫處即迭次來函要求落實及加強禽舍人員車輛管制，嚴禁閒雜人車進出，提高養禽場消毒頻率等防疫措施。編號Ｅ土地緊鄰禽舍，屬於病媒重度污染區，如提供被上訴人通行之用，將增加人畜感染風險，形成防疫漏洞，更增加經營畜牧場之額外負擔。且其內如附圖二編號⑷之磚造禽舍，及已種植逾20年之樹木，必須拆除或剷除，依法設置之電線桿，更須遷移，均耗費相當人力及費用。況畜牧場主要設施有最少使用土地面積之限制（參畜牧場主要設施設置標準第3條第8款），被上訴人如通行編號Ｅ土地，恐使伊取得之畜牧場經營許可證遭撤銷而無法營運，於開闢道路後，亦將因無法認定作為農業使用，導致喪失免徵土地增值稅之優惠。故斟酌土地之位置、地勢、面積、用途等情事，被上訴人通行編號Ｅ土地，將對伊造成損害及增加額外負擔，依法令設置之畜牧場也有遭撤照可能，顯非屬對於周圍地損害最少之處所及方法，被上訴人之袋地通行權即應有所退讓，無強行通行前開土地之必要。退言之，縱使被上訴人有通行權存在，其土地僅建有墳墓一座，每年只有掃墓時期須通行，而目前掃墓以徒步進入即可，被上訴人主張通行之土地寬達4.15公尺，實逾必要範圍，其通行路寬以1、2或3公尺為適當等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張其所有前開000地號、地目墓、面積2087平方公尺土地，為與公路無適宜聯絡（四周均不臨道路），致無法為通常使用之袋地，原藉由上訴人所有之同段000地號內如原判決附圖所示編號Ｅ之土地通行至公路(○○路000巷）；其後上訴人將該土地之柏油路面刨除，加裝柵欄及種植蔬菜，妨礙被上訴人通行；前開編號Ｅ土地內有如附圖二即龍井地政所104年5月7日土地複丈成果圖編號(4)、面積24平方公尺之磚造建物（禽舍）之事實，有所提土地登記謄本、地籍圖謄本、空照圖、原有通行路面照片及路面刨除後照片為證，並經原審及本院分別囑託清水地政所、龍井地政所派員會同勘測屬實，製有勘驗筆錄、現場略圖及照片、土地複丈成果圖(原審卷第74頁、本院卷一第161～164、190頁）可稽，上訴人對此亦無異詞，堪信為真實。
五、兩造爭執重點，為被上訴人主張通行之編號Ｅ土地，是否為對於周圍地損害最少之處所及方法，而有通行權存在？及被上訴人如有通行權，其適當路寬為何？經查：
1.按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最小之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文。此所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之使用現況暨地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具體情事綜合斟酌判斷之。
2.被上訴人所有之000地號土地，對外與較近之公路，往東距○○路000巷約76.38公尺，往西至○○路000巷約為80公尺，有地籍圖謄本可供參酌，兩造對此亦無爭執（本院卷二第77頁背面）。就相同寬度而言，向東通行所需使用之周圍地面積顯然較少，對於鄰地造成之損害即屬較小。故被上訴人土地以往東通行至○○路000巷，較為適當。況往西通行時，須跨越同段000地號土地之灌溉溝渠，更屬不便。上訴人抗辯被上訴人可往西通行同段000、000-0地號或000、000-0地號土地至○○路000巷，尚非屬對於周圍地損害最小之處所及方法。至於被上訴人整修墳墓時，向訴外人陳○柱租用
000、000-0地號土地，乃因上訴人將編號Ｅ土地之柏油路面刨除，設置障礙物及種植疏菜，致被上訴人無法通行所致。另往東通行部分，除上訴人所有之000地號土地外，通行同段000、000-0、000-0、000-0地號土地南側，雖非不行，所需之路地面積與通行上訴人之土地亦約略相當。但該四筆土地現有○○路000巷00、00、00號等房屋，各該土地南側均鋪設水泥作為庭院使用，與上訴人土地交界處並建有磚造圍牆，有本院前開勘驗筆錄、現場略圖及照片暨上訴人所提照片多張（原審卷第32、49頁、本院卷二第19～24頁）可按。
被上訴人如通行該等土地，勢將影響各該住戶居住之安寧及隱密。而通行上訴人之土地，則主要可能受影響者為畜牧場內之鵝雞等禽類。數戶住家之居住安寧與隱密，相較於禽類，當然不能相提並論，只能選擇保護前者，否則豈不淪為人不如鵝之譏。尤其，先前被上訴人即經由上訴人所有之編號Ｅ土地通行進出，自上訴人於90年興建畜牧場後起算，早已超過10年，足見被上訴人通行上訴人之土地，對於其就該土地之使用收益影響確實不大。綜此以觀，被上訴人以往東通行被上訴人所有之000地號土地，方屬對於周圍地損害最少之處所及方法。上訴人抗辯應通行000、000-0、000-0、000-0地號土地，即非可採。至於上訴人所稱同段000地號土地之灌溉溝渠護岸，亦可供行走乙節，查該溝渠護岸之寬度甚窄，有照片（原審卷第112頁、本院卷一第164頁）可證，顯然不適宜供作通行道路使用。
3.上訴人雖抗辯伊領有畜牧場登記證書，主管機關要求加強防疫措施，近日禽流感盛行，台中市動護防疫處迭次來函要求落實禽舍人車管制，嚴禁閒雜人車進出，提高消毒頻率等防施，如其土地供被上訴人通行，將增加人畜感染風險，易形成防疫漏洞，並增加經營畜牧場之額外負擔，且附圖二編號⑷之磚造禽舍及種植逾20年的樹木亦須拆除或剷除，開闢道路後，其土地將因無法認定作為農業使用，而喪失免徵土地徵值稅之優惠等語。惟上訴人落實畜牧場人員、車輛管制及消毒等防疫工作，為其因經營畜牧場應盡之公法上義務，尚無排斥被上訴人袋地通行權之效力。況被上訴人通行使用者為禽舍占用基地以外之土地，並未進入禽舍之內，對於其畜牧場之防疫工作影響不大，如確實因此增加額外費用，當應以請求被上訴人支付償金方式獲得補償，非可藉詞免除其通行負擔。又提供被上訴人通行後，如附圖二編號⑷之老舊磚造禽舍（照片見本院卷一第174～178頁）或種植多年的樹木，須拆除或剷除，乃該地上物阻礙被上訴人通行所致（被上訴人先前通行係偏南遶過該磚造禽舍，但該路業遭上訴人廢止），亦不得執為被上訴人並無通行權之論據。另被上訴人於本院已更正其請求開設道路之材料為碎石級配，上訴人援引台中市龍井區公所103年11月24日龍區農字第0000000000號函（本院卷一第102頁），就有關000地號土地如開闢鋪設柏油或水泥私設通路，不符合行政院農業委員會農業用地使用認定及核發證明辦法第6條第1項第3款規定，不得認定為作農業使用之意見，抗辯將因此喪失免徵土地徵殖稅之優惠云云，亦不足取。
4.上訴人又謂其土地內依法設置之電線桿亦須遷移，依法取得之畜牧場登記，恐因違反畜牧場主要設施設置標準關於最少使用面積之規定，而遭撤照無法營運，被上訴人之袋地通行權應有所退讓云云。惟電線桿為電力公司設置，被上訴人未請求遷移，本院亦未命上訴人遷移，此與被上訴人得否主張通行上訴人之土地無涉，所辯被上訴人之通行權應有所退讓，實屬無稽。另依上訴人所提畜牧場登記證書（本院卷一第97頁）之記載，其畜牧場址：○○段000、000地號土地，場地面積0.3245公頃，主要畜牧設施：鵝舍二棟、焚化爐及活動式噴霧消毒設施，飼養分家畜禽種類及規模：肉鵝3000隻。參照畜牧場主要設施設置標準第3條第8款規定（本院卷一第81頁），養鵝設施最小及最大使用土地面積為肉鵝每百隻70至165平方公尺，肉鵝3000隻之最小使用土地面積僅為2100平方公尺。明顯可見，上訴人將部分土地提供被上訴人作為通行道路使用，並無因此違反其畜牧場肉鵝所需之最小土地面積，致遭撤照之可能。
5.關於通行路寬部分，審酌兩造之土地均為都市計畫農業區（使用分區證明書見本院卷一第29頁），被上訴人之土地面積雖達2087公尺，但其上僅有已整修完成之大型墳墓一座（含附屬設施），業經本院勘驗屬實，復有照片（本院卷一第131～136頁）可參，並非作為興建墳場或殯葬相關設施使用，主要是被上訴人之派下員前來祭拜掃墓或平時維護始有通行之需要，尚無使用汽車載送之必要，至多使用機車即可，核其實際需求當以如附圖一即龍井地政所105年5月30日土地複丈成果圖編號Ａ1、面積153平方公尺（路寬2公尺）所示，即為適當。上訴人主張通行編號Ｅ土地，其路寬達4.15公尺，已超過必要範圍。就逾編號Ａ1部分，應不予准許。
六、另有通行權人於必要時，得開設道路。民法第788條第1項前段定有明文。本件被上訴人所有前開000地號土地為袋地，就上訴人所有之前揭編號Ａ1土地有通行權，已如前述，而該部分土地業經上訴人將原有之柏油路面刨除，加裝柵欄及種植蔬菜，如附圖二編號⑷所示磚造建物（禽舍），亦有部分占用編號Ａ1土地，無法直接供通行之用，被上訴人顯有開設道路以供通行之必要，並得請求上訴人將編號Ａ1土地範圍內之磚造建物拆除，上訴人均有容忍之義務，並不得有妨礙被上訴人通行之行為。
七、綜上所述，被上訴人依袋地通行權之規定，提起本件訴訟，在如附圖一編號Ａ1土地之範圍，於法洵屬正當，應予准許。逾此範圍，尚有未合，應予駁回。原判決關於確認被上訴人通行權存在及上訴人不得妨礙通行並應容忍被上訴人開設道路部分之土地，逾前開編號Ａ1部分，尚有未洽。上訴意旨，指摘該部分不當，請求廢棄改判，為有理由。爰將該部分廢棄改判為如主文第二項所示。至其餘部分，原判決並無違誤，該部分上訴為無理由，應予駁回。
八、另本件主張通行權者為被上訴人（原告），訴訟標的價額應以被上訴人之土地通行上訴人土地所增價額為準（最高法院78年台抗字第355號判例參照)。而經本院囑託華聲科技不動產估價師事務所 洪振剛 估價師鑑定結果，被上訴人之土地因通行編號Ｅ土地(路寬4.15公尺、面積317平方公尺），因此增加之價額為157萬1987元，有估價報告書可參，兩造亦無爭執。現經本院認定被上訴人得主張通行之土地如附圖一之編號Ａ1（路寬2公尺、面積153平方公尺)所示。即被上訴人得主張通行權之道路寬路及面積，較前開編號Ｅ土地減少超過一半，堪認被上訴人土地因通行編號Ａ1土地所增加之價額，暨通行編號Ｅ土地或通行編號Ａ1土地，致其土地增加價額之差額，皆低於150萬元。則於本院判決後，兩造提起上訴所得受之利益均未逾150萬元，依法即均不得提起第三審上訴，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌於判決結果不生影響，不予贅詞論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及被上訴人追加之訴，均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國105年9月29日
民事第四庭審判長法官陳蘇宗
法官吳美蒼法官陳瑞水以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官卓佳儀中華民國105年10月7日