裁判字號：臺灣高等法院104年侵聲再更(一)字第1號刑事裁定
裁判日期：民國104年10月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事裁定104年度侵聲再更(一)字第1號再審聲請人即受判決人聲請人 鄭佳豪
高啟洲 共同選任辯護人 羅秉成 律師
陳又寧 律師 任君逸 律師上列再審聲請人即受判決人因妨害性自主案件，對於本院102年度侵上訴字第482號，中華民國103年12月29日第二審確定判決（臺灣臺北地方法院101年度侵訴字第81號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第2385號、101年度偵字第2386號）提起再審，並聲請停止刑罰之執行，本院裁定如下：
主文本件關於再審聲請人即受判決人鄭佳豪、高啟洲被訴犯妨害性自主罪部分，均開始再審。
鄭佳豪、高啟洲科處之刑，均停止刑罰之執行。
理由
一、聲請意旨略以：㈠原確定判決略以：受判決人即被告鄭佳豪（綽號Ellen、阿
俊）、 高啓洲 （綽號阿G）（下分稱被告鄭佳豪、被告高啟洲）於民國100年12月23日凌晨0時許，在臺北市○○區○○路○○號地下1樓「LAVA」夜店與友人 陳奕文 相約飲酒作樂，其間鄭佳豪、高啟洲結識亦在該店內飲酒作樂之A女（綽號「 布丁 」，代號0000000000，真實年籍、姓名詳卷）、B女（綽號「台台」，代號0000000000，真實年籍、姓名詳卷），遂一同繼續飲酒作樂，迄至同日凌晨2時44分許，A女、B女均飲用酒類過量，鄭佳豪、高啟洲認有機可乘，竟分別基於對A女、B女乘機性交之犯意，偕同不知情而無犯意聯絡之陳奕文，以及A女、B女離開LAVA夜店，搭乘計程車，並指示計程車司機前往臺北市○○區○○路○段000號3樓之「幸福戀人旅館」附近，鄭佳豪、高啟洲、A女、B女於該處先行下車（陳奕文則繼續搭乘該計程車返回三重住處），A女、B女此時已因血液中酒精濃度過高，致中樞神經系統受到抑制而無行動能力，陷於不知抗拒性交之狀態，鄭佳豪、高啟洲明知此情，猶分別基於上開犯意，由鄭佳豪攙扶當時已因酒醉癱軟在鄭佳豪身上之A女、高啟洲則攙扶亦因酒醉而需高啟洲攙扶之B女下車，步行進入幸福戀人旅館，各自向幸福戀人旅館之櫃台服務人員 汪永珠 承租房間（鄭佳豪承租320號房、高啟洲承租312號房），鄭佳豪、高啟洲並賡續上開犯意，而為下列行為：㈠鄭佳豪於同日凌晨2時54分許，將A女扶進其承租之320號房內，並利用A女酒醉而不能且不知抗拒之際，將A女之下身衣褲褪去，以性器官插入A女陰道內而為性交行為一次。㈡高啟洲於同日凌晨2時53分許，亦將B女扶進其承租之312號房內，並利用B女酒醉而不能且不知抗拒之際，將B女之下身衣褲褪去，以性器官插入B女陰道內而為性交行為一次。鄭佳豪對A女為上述乘機性交行為後，即思自行離去，而替A女穿妥先前褪去之下身衣褲，並以行動電話傳送簡訊予高啟洲，告知高啟洲其所在之320號房，要求高啟洲前往，並向高啟洲索還先前寄放於高啟洲處之折疊式雨傘，高啟洲即於同日凌晨3時45分許，前往320號房前，將折疊式雨傘交予鄭佳豪，鄭佳豪即行離去。此時高啟洲見鄭佳豪未將320號房門上鎖，竟另又基於對A女乘機性交之犯意，啟門進入320號房內，並利用Ａ女因酒醉而不能且不知抗拒之際，將A女之下身衣褲再次褪去，將性器官插入A女陰道內而為性交行為一次，業經被告二人坦承分別於前揭時地有對
A、B女為開性交行為等情不諱，核與A、B女指訴情節相符，並以A、B女於100年12月23日上午6時30分至7時許經台北市立聯合醫院忠孝院區抽血送往台北病理中心進行酒精濃度檢驗結果及台北市立聯合醫院忠孝院區函覆之結果，認以每小時15至20mg/dl之酒精代謝速度回推A女案發時之酒精濃度為115至135mg/dl，B女為145至170mg/dl，均為中樞神經系統受抑制之狀況，此狀況之表現為「無行為能力」等情，再依
A、B二女之供述及其等二人於離開夜店時有左手放在被告鄭佳豪之肩膀上，鄭佳豪右手扶在A女腰際，進入旅館辦理住宿登記時，A女將雙手放在被告鄭佳豪之脖子上，頭低垂倚靠在被告鄭佳豪左肩，被告鄭佳豪有以右手扶住A女肩膀之動作，於進入320房前，A女雙膝均彎曲，其後並有再次腳步不穩之動作，B女於離開離開夜店時係將右手放在被告高啟洲脖子上，並由高啟洲扶住B女之腰部或腋下，B女頭部低垂，於進入旅館登記住宿時B女頭部低，右手勾著高男脖子，於進湧入312號房前，高男攙扶B女至門口，B女頭部仍低垂，右手勾著高男脖子，高男左手扶著B女腋下之行止，及證人汪永珠證稱：二女進來時眼睛閉著，被告攙扶住肩膀進來，沒有交談，一看就知道都喝醉等語，另以A女離去320房時有扶牆、動作緩慢、遲疑、跌坐地上、頭部撞到走廊轉角牆壁之行止及證人 江永珠 於內有對A女提醒稱A女走路不穩，不要一直走，不要跌倒等語（以上援引證人供述及監視器譯文、勘驗監視畫面之筆錄），認定A、B二女於案發時均已陷於不知或不能抗拒之情形，因指被告二人所為，均係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，認被告二人之上訴均無理由而駁回上訴。
㈡然本案發現有確實之新證據，足認受有罪判決之人有應受無罪判決之情形：
按刑事訴訟法第420條第1項規定：有罪判決確定後有左列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審，其中第6款規定：「因發現確實之證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，原確定判決認本件告訴人A、B二女在案發時「不能且不知抗拒」所憑證據之一，即A、B女於本件案發後，100年12月23日上午6時30分至7時許，經台北市聯合醫院忠孝院區抽血後送台北病理中心進行酒精濃度檢驗，其中A女血液中酒精濃度為55.7mg/dl，B女之血液酒精濃度為90.9mg/dl，該檢驗結果再經原判決函詢台北市立聯合醫院忠孝院區認根據當時抽血報告文獻中有關人體酒精濃度代謝約為每小時15至20mg/dl，A女於案發時之血液中酒精濃度為115至135mg/dl，B女於本件案發時之血液中酒精濃度為145至170mg/dl均為中樞神經系統受到抑制狀況，此狀況表現為無行為能力，然依前開醫院採送檢驗之前開二女之血液樣本所製作之檢驗報告單內固未記載檢驗方式，但已明確記載檢體別為「Serem」（血清），而依美國鑑識護理期刊於2009年冬第20卷所刊載之「HospitalLaboratoryTestingLacksForensicReliability」以及JackR.Kalian博士與退役州警PatrickMahaney所合著之「UnderstandingBloodAnalysisinDUIandTrafficHomicideInvestigations」一文中提及多數醫院是以「免疫分析法」就血清為酒精濃度檢測，而美國各州及聯邦犯罪實驗室就血液酒精濃度皆是以使用三十五年成為黃金標準之氣相層析法就全血為檢測，我國法醫研究所曾於另案函覆新北地方法院認依前揭外國文獻記載，由於醫院是在進行診斷檢驗，酒精只是在既有儀器下所為之附加檢測類型，醫院使用「免疫分析法」之原因在於快速獲得結果，「氣相層析法」需時8小時以上，而免疫分析法只要20分鐘，但免疫分析法不具有氣相層析法之準確性，一般認有百分之10至20之誤差，且由於該檢驗法無法鑑別酒精、異丙醇及丁醇，所導致之誤差更使免疫分析法不具有鑑識科學所要求之憑信性，依據前開外國文獻之記載，所有免疫分析法儀器製造商均會在使用手冊上加註警語，說明以免疫分析法歸類為「半定量」分析僅能用於醫學用途，且依前開文獻之記載，「血清」檢驗之總量低於「全血」，因此所檢測之血液酒精濃度會比「全血」高，由於只有全血之檢驗結果具有一致性，美國法規範通常要求血液酒精濃度鑑識應以「全血」為基礎，血清血液酒精濃度與全血酒精濃度檢測數值並無換算公式，血清所檢測的血液酒精濃度較高之誤差值有百分之9至32不等，我國法務部法醫研究所於另案函覆台灣新竹地方法院亦曾明確指出「一般醫院之急診生化儀器，其儀器偵測原理多為生化酵素免疫分析法（含化學呈色法等），極易有偽陽性反應發生，若以該類原理之儀器檢測酒精較易受一些因素影響，如採檢時是否使用正確檢體收集管、檢體個別特性（如該檢體是否溶血、乳酸含量）、急救輸液等因素干擾。因此生化酵素分析法係一種初步篩驗實驗，檢驗結果僅能提供醫療之參考。生化酵素分析法結果為陽性反應時，必需再以頂空氣相層析法確認，始能供為法庭上之證據，而一般刑事鑑識實驗室係以頂空氣相層析管柱將待測物分離，依其滯留時間不同而區分出待測物，準備性高且干擾少，為目前世界各國刑事鑑識及法醫毒物單位檢測血液酒精濃度所使用，並具有法庭證據能力，是台北市聯合醫院忠孝院區之函覆以免疫分析法所檢測之結果逕認前揭二女均無行為能力，並未說明所謂換算公式所據基礎，惟鑑識科學界就關於血液酒精濃度之回推皆係以瑞典學者ErichWidmark所建置之血液酒精濃度曲線為基礎，依據前揭外國文獻之記載該計算公式並非一概以每小時降低15至20mg/dl為基礎，性別、體重、飲酒量、飲酒模式、飲酒時序等因素均應納入公式內考量，且仍有百分之20之誤差，美國德州上訴法院在2001年RaulMatav.State
ofTexas案中亦引用瑞典的相關研究認為部分科學家就血液酒精濃度「回推」的科學性有所質疑，因為每個人對於酒精吸收程度不一，血液酒精濃度何時會達到最高峰與飲酒模式、酒精種類、進食狀況、腸胃中食物之組成、腸胃道狀況、乃至飲酒者的心理狀況等都有影響，因此該法院認定，原審不應在專家證人就行為人飲酒長度、最後一次飲酒時間、體重等因素均毫無所悉之狀況下，允許其證詞被使用。A女於偵查中曾稱「B女跟我喝一樣的酒，我其實喝得比B女多，因為我看到她喝醉，我就開始幫她擋酒」等語，惟依前揭醫院檢驗結果，A女經推定案發時之血液中酒精濃度竟遠低於B女，正可佐證未將飲酒者主客觀因素列入公式計算基礎將導致血液酒精酒濃度估算之重大誤差，是原確定判決援引台北市聯合醫院忠孝院區之函覆作為本案判決之基礎所認定之事實，應有違誤，原確定判決又以抽血前擦拭消毒之酒精棉球所含酒精量少，且與皮膚接觸後即揮發殆盡，當無影響抽血檢驗結果之可能而認前審辯護人之主張無理由云云，然該推認與前揭國外文獻亦有悖，又台北市立聯合醫院忠孝院區關於血液酒精濃度反應，與美國奧克拉荷馬州立大學醫學部專家ＫurtＭ．Ｄubowski博士就酒精攝取產生臨床症狀之研究不符，是原判決確定以前揭酒精濃度測試結果及台北市立聯合醫院忠孝院區所稱A、Ｂ二女於案發時「無行為能力」之函覆內容為據，核有違誤，前揭所引文獻資料，係確定判決前漏未審酌、注意至其後始行發現者，而依A、B二女於案發前後之各種行止，認排除前揭病理中心之檢驗報告及醫院之函覆結果，本案罪證應有未足而應受無罪之諭知，本案原審判決確定後所發現之新證據，無論單獨或與先前之證據綜合判斷，均足以動搖原確定判決所認定事實之基礎，並可認為受有罪判決之人有應受無罪判決之情形；原審未及詳察，對於受判決人論罪科刑，容有違誤。爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審，並請於准予再審程序後，裁定停止刑罰之執行等語。
二、本件原判決確定後，刑事訴訟法第420條條文業於104年2月4日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月6日施行，依「程序從新原則」，本件應適用修正後之法律，先予敘明。按再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。前開修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第3項為：「第一項第六款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重於事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。其修正說明略以：再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發見，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之新證據外，若有確實之新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，應即得開啟再審程序。爰參酌德國刑事訴訟法第359條第5款之立法例，修正本條第1項第6款之規定。鑒於現行實務受最高法院35年特抗字第21號判例、28年抗字第8號判例拘束，創設出「新規性」之要件，將本款規定所稱之新證據解釋為「原事實審法院判決當時已經存在，然法院於判決前未經發現而不及調查斟酌，至其後始發現者」。此所增加限制不僅毫無合理性，亦無必要，更對人民受憲法保障依循再審途徑推翻錯誤定罪判決之基本權利，增加法律所無之限制，而違法律保留原則。再審制度之目的既在發現真實並追求具體之公平正義，以調和法律之安定與真相之發見，自不得獨厚法安定性而忘卻正義之追求。上開判例創設之新規性要件，使錯誤定罪判決之受害者無從據事實審法院判決當時尚不存在或尚未發現之新證據聲請再審，顯已對受錯誤定罪之人循再審程序獲得救濟之權利，增加法律所無之限制。爰修正第1項第6款，並新增第3項關於新事實及新證據之定義，指判決確定前已成立而未及調查斟酌，及判決確定後始行成立之事實、證據，例如：原判決所憑之鑑定，其鑑定方法、鑑定儀器、所依據之特別知識或科學理論有錯誤或不可信之情形者，或以判決確定前未存在之鑑定方法或技術，就原有之證據為鑑定，合理相信足使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者亦包括在內。是以，因發現判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，或判決確定後始存在或成立之事實、證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，即屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由。
三、本院之判斷：㈠查原判決確定判決所依憑之醫療財團法人病理發展基金會台
北病理中心轉送聯合醫事檢驗所完成之A、B女之血液酒精濃度檢驗報告，其所採取之檢驗方式為「免疫呈色分析法」，有該中心104年5月21日（104）北市病理臨字第104145號函附之使用手冊及產品說明書、法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書在卷可憑。
㈡原確定判決所憑台北市立聯合醫院函覆關於人體酒精濃度代
謝速度每小時15至20mg/dl之推認結論，核與本院依職權調查，經法務部法醫研究所函覆推認酒精濃度代謝速度每小時10至19mg/dl不同，有法務部法醫研究所104年醫文字第0000000000號文書審查鑑定書1紙在卷可憑，顯示被告聲請意旨所指關於酒精代謝速度受性別、體重、飲酒量、飲酒模式、飲酒時序之影響，非概以15至20md/dl作為回推之基礎，因而存在誤差，然查前揭醫院之函覆結論均未提及受測者之性別、體重、飲酒量等可變因素，佐以本案證人Ａ女於偵查中證稱：「B女跟我一樣的酒，我喝的比A女還多」等語，然前揭檢驗中心檢驗結果A女之血液中酒精濃度竟遠低於B女，可見前揭酒精代謝速度之回推所依據之知識或科學理論有錯誤或不可信之情形者，則其根據該回推之標準所得之案發時酒精濃度之範圍即存有憑信性值得懷疑之情形。
㈢酒精濃度檢驗方法採取「免疫呈色法」，並無頂空氣相層析
儀精準，有法醫研究所前揭鑑定書在卷可憑，被告以美國鑑識護理期刊於2009年冬第20卷所刊載之「HospitalLaborat
oryTestingLacksForensicReliability」以及JackR.Kalian博士與退役州警PatrickMahaney所合著之「UnderstanadingBloodAnalysisinDUIandTrafficHomicideInvestigations」一文中提及多數醫院是以「免疫分析法」就「血清」為酒精濃度檢測，而美國各州及聯邦犯罪實驗室就血液酒精濃度皆是以使用35年成為黃金標準之氣相層析法就「全血」為檢測，免疫分析法不具有氣相層析法之準確性，且免疫分析法無法鑑別酒精、異丙醇及丁醇，血清血液酒精濃度與全血酒精濃度檢測數值並無換算公式，血清所檢測的血液酒精濃度較高之誤差值有百分之9至32不等，所導致之誤差更使免疫分析法不具有鑑識科學所要求之憑信性，，另依前開文獻之記載，該計算公式並非一概以每小時降低15至20mg/dl為基礎，性別、體重、飲酒量、飲酒模式、飲酒時序等因素均應納入公式內考量，仍有約百分之20誤差，另依美國奧克拉荷馬州立大學醫學部專家ＫurtＭ.Ｄubowski博士就酒精攝取產生臨床症狀之研究，前開酒精濃度所顯示之行為人意識狀態亦與原確定判決所援引台北市立聯合醫院忠孝院區所稱A、Ｂ二女於案發時「無行為能力」之函覆內容不同，以上均係原確定判決並未審酌之科學上知識。㈣本案以前揭文獻所得之科學知識及本院調取本案所依憑之酒
精濃度檢驗方法之檢驗手冊及依職權檢送本案卷證資料送法醫研究所鑑定結果，認前揭酒精濃度檢驗方法係「免疫分析法」，非採用較精準之氣相層析法，而依該鑑定報告所憑之回推之計算方式亦與原確定判決依聯合醫院忠孝院區之回推計算式有異，該結果顯示原確定判決回推案發時之酒精濃度所依憑之科學知識，容有不可信之情形，則依據前開檢驗報告、回推案發時酒精濃度之科學知識所為之A、B二女案發時無行為能力之判斷，即有不可信之情事，是依前開檢驗報告檢驗方法之調查所得之結果及被告所提之國外文獻，應為刑事訴訟法第420條第3項判決確定後始成立之證據，屬於同條第1項第6款之新證據，該新證據顯然足以動搖原確定判決前所認定「被害人於案發時無行為能力」之基礎，是原確定判決所認定之事實足以產生合理懷疑，將足以影響受有罪判決之人即被告鄭佳豪、高啟洲有應受無罪判決之情形。
四、綜上所述，本件被告二人以前引文獻為據聲請調查證據查明原確定判決所引病理中心檢驗報告之檢驗方法及本院依職權函請法務部法醫研究所鑑定之結果，發現確定判決所引處病理中心之檢驗報告尚不足推認A、B二女案發時處於「無行為能力」之狀態，其依據之檢驗報告及特別知識、科學理論確有不可信之情形，依本件先前之證據綜合判斷，有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，亦即足以動搖原確定判決所認定事實之基礎，並可認將足以影響本案被告二人有應受無罪判決之情形。是再審聲請人所陳關於上開再審理由，為有理由，應為開始再審之裁定。本件既經准予再審之裁定，被告原受判決確定之刑罰，即應併停止其執行。
據上論斷，應依刑事訴訟法第435條第1、2項，裁定如主文。
中華民國104年10月30日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林孟宜法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後三日內向本院提出抗告狀。
書記官黃郁珊中華民國104年10月30日