裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第486號民事判決
裁判日期：民國104年10月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決104年度上易字第486號上訴人 胡賦輝 訴訟代理人 溫令行 律師
張佳雯 律師被上訴人東南亞人力資源管理顧問有限公司法定代理人 陳慧鈴 訴訟代理人 陳秉怡 律師
朱子慶 律師複代理人 蔡鈞傑 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年3月31日臺灣臺北地方法院104年度北訴字第2號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於104年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款分別定有明文。查上訴人於原審主張兩造於民國101年10月30日簽訂「雇主委任跨國人力仲介招募聘僱從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十款規定工作之外國人契約」（下稱系爭契約），約定由被上訴人代為招募一名外籍看護，然被上訴人未依約引進外籍看護，致上訴人受有損害，爰依系爭契約第7條第5項第2款約定及民法第277條第1項規定，求為命被上訴人給付新臺幣（下同）953,920元本息。嗣於本院審理時，上訴人主張系爭契約簽訂後，其已給付3,000元予被上訴人，如系爭契約已經合法解除，被上訴人應返還3,000元本息，追加民法第259條為請求權基礎等情（見本院卷第73-74、100-101頁），經核上訴人而追加之新訴及訴訟標的，與舊訴之基礎事實同一，均係本於系爭契約有所請求，是上訴人所為之追加，合於上開規定，縱被上訴人不同意，亦應准許之。
二、次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」、「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。
三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款、第276條第1項分別定有明文。上訴人於準備程序後提出上證一、二（本院卷第82-83頁），該等證物核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，且符合同法第276條第2項但書第2、4款，業據上訴人釋明在卷（本院卷第74頁），均應准上訴人提出該等證物。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：㈠伊母親即訴外人 胡張旭昇 患有退化性腦病變疾病，致智能退
化、全身癱瘓，無法自行飲食及行動，需專人二十四小時照顧，兩造遂於101年10月30日簽訂系爭契約，約定伊將所需文件與資料（包含101年10月12日所申請之伊母親 巴氏 量表）交予被上訴人，由其代為招募一名外籍看護。然其未依約於101年12月31日前為伊引進外籍看護Sefa，伊自102年1月1日起至103年12月31日止計731日，以聘顧一般看護一日費用為2,000元計，扣除伊本應支付外籍看護薪資每月21,170元，計受有953,920元之損害。爰依系爭契約第7條第5項第2款約定及民法第277條第1項規定，求為命被上訴人如數給付，及其中277,810元自起訴狀繕本送達翌日即102年8月14日起、其餘676,110元自民事準備狀㈣收受翌日即104年1月14日起，均至清償日止，加計法定遲延利息之判決，並願供擔保請准宣告假執行。
㈡另於本院補充：系爭契約簽訂後，伊已給付3,000元予被上
訴人，如系爭契約已經合法解除，被上訴人應返還3,000元本息，爰追加民法第259條為請求權基礎，請求被上訴人如數給付云云。
二、被上訴人則以：上訴人家庭曾遭投訴不當解雇之前例，印尼方面拒絕Sefa入境臺灣為上訴人及其妹即訴外人 胡賦華 任看護工作，伊未能履約非可歸責於伊，上訴人以伊未履行系爭契約提起本件損害賠償之訴，於法無據。縱Sefa無法入境與伊有關，然上訴人原可另聘其他外籍看護無須本人看護，且其以每日2,000元計算費用亦屬過高。又兩造未約定伊應仲介外籍看護之確定期限，網站介紹之內容，非構成系爭契約約定履行給付之確定期限，上訴人以102年1月1日為遲延損害賠償責任之起算時點，於法不合。再者，伊自始至終皆未實際收取上訴人所給付之任何費用，故上訴人請求伊返還3,000元，顯無理由等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之追加，上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人953,920元，暨其中277,810元自起
訴狀繕本送達翌日即102年8月14日起，其餘676,110元自民事準備狀㈣收受翌日即104年1月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢追加聲明：被上訴人應給付上訴人3,000元，及自104年10月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於101年10月30日簽訂「雇主委任跨國人力仲介招募聘
僱從事就業服務法第四十六條第一項第八款至第十款規定工作之外國人契約」即系爭契約，其中約定：
⒈第5條第5項：「甲方（即上訴人，下同）委託乙方（即被上
訴人，下同）辦理聘僱外國人事宜，如於完成招募引進或接續聘僱手續前，甲方欲與乙方終止委任契約，甲方應於7日前以書面通知乙方，並不得要求退還已支出之費用」。
⒉第7條第2項、第5項第2款：「甲方或乙方得隨時終止契約，
契約之終止應以書面通知他方。但於完成招募引進或接續聘僱手續前欲終止契約，應於7日前以書面通知他方」、「違約之損害賠償事宜：……（二）甲、乙雙方就契約所生義務之不履行或遲延履行，而致他方受有損害時，應負損害賠償責任」（見原審卷第6-7頁）。
㈡上訴人於102年3月21日委由律師寄發臺北北門郵局第829號
存證信函予被上訴人謂：請被上訴人於文到5日內出面與上訴人協商有關上訴人、胡賦輝女士間委請被上訴人仲介外籍家庭看護事宜之糾紛，否則上訴人、胡賦輝女士不排除依法訴諸法律途徑，……因上訴人之母親亦有聘請外籍家庭看護之需求，經雙方同意後，被上訴人另為上訴人招募符合上訴人母親需求之家庭看護，並於101年10月30日訂立仲介契約，惟被上訴人迄今為止均未依約續行引進手續，經上訴人多次出面協調未果，被上訴人竟以不得要求遣返前揭本人父親之看護，並同意轉換雇主為條件，方進行上訴人母親聘用看護之引進行為，被上訴人前揭列為條件之不當行徑，已致胡賦華及上訴人只得先支出較高費用聘僱其他本國籍看護照顧父親及母親，已造成胡賦華及上訴人之不便及違約損害。為此，委請律師發函催告，如被上訴人未於文到5日內出面協商就胡賦華女士聘用外籍家庭看護乙事後續如何處理，並為上訴人續行引進上訴人所同意之外籍家庭看護，胡賦華女士及本人將解除或終止與被上訴人間之仲介契約，並分別依仲介契約第7條第5款第1目及第2目規定請求一切因此而生之損害賠償等語（見原審卷第9-11頁）。
㈢被上訴人於102年3月28日以臺北光復郵局第412號存證信函
回覆上訴人謂：因胡賦華聘僱之外傭，無故要被遣送離境，外傭向印尼駐台辦事處投訴，印尼辦事處不讓未入境之女傭入境，非被上訴人不願意做這一筆生意等語（見原審卷第12頁）。
㈣上訴人於102年6月21日委由律師寄發臺北北門郵局第2643號
存證信函予被上訴人謂：上訴人於文到之日解除（終止）與被上訴人於101年10月30日所簽訂之仲介契約，……本件無論基於民法第229條前段及第254條規定，或系爭契約第7條第2項之約定，上訴人均得解除或終止本仲介契約，故委請律師發函等語（見原審卷第15-16頁）。
五、上訴人主張被上訴人未依系爭契約之約定，至遲於101年12月31日前為其引進外籍看護Sefa，致其自102年1月1日起至103年12月31日止，計受有953,290元之損害，另如認系爭契約已經合法解除，被上訴人亦應返還3,000元，爰依系爭契約第7條第5項第2款約定、民法第277條第1項及第259條之規定，請求被上訴人如數給付云云，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人依系爭契約第7條第5項第2款約定，請求被上訴人賠償損害，是否有理由？㈡上訴人依民法第227條第1項依關於給付遲延之規定，請求被上訴人賠償損害，是否有理由？㈢上訴人請求被上訴人賠償①自102年1月1日起至102年7月31日止，共計213日期間，受有277,810元之損害，及②自102年8月1日起至103年12月31日止，共計518日期間受有676,110元之損害，是否有理由？㈣上訴人依民法第259條之規定，請求被上訴人返還3,000元，是否有理由？茲分述如下：
㈠上訴人依系爭契約第7條第5項第2款約定，請求被上訴人賠償損害，為無理由：
⒈上訴人已依系爭契約第7條第2項之約定，合法終止系爭契約：
⑴按當事人終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定
而生者（法定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終止權）。約定終止權之行使方法，應依契約當事人之約定，如未約定，依民法第263條準用同法第258條之規定，得由一方向他方當事人以意思表示為之（最高法院101年度台上字第232號裁判要旨參照）。
⑵查系爭契約第7條第2項約定：「甲方或乙方得隨時終止契
約，契約之終止應以書面通知他方。但於完成招募引進或接續聘僱手續前欲終止契約，應於7日前以書面通知他方」，另上訴人於102年6月21日委由律師寄發臺北北門郵局第2643號存證信函予被上訴人謂：上訴人於文到之日解除（終止）與被上訴人於101年10月30日所簽訂之仲介契約，……本件無論基於民法第229條前段及第254條規定，或系爭契約第7條第2項之約定，上訴人均得解除或終止本仲介契約，故委請律師發函等語（見原審卷第15-16頁），均如前述，準此，上訴人既以前揭書面之存證信函向被上訴人主張依系爭契約第7條第2項之約定，為終止系爭契約之意思表示，且該存證信函已送達被上訴人，復為被上訴人所不爭執（見本院卷第50頁），則系爭契約已經上訴人合法終止一節，應堪認定。至上訴人於前揭存證信函中同時主張依民法第229條前段及第254條規定解除系爭契約部分，因被上訴人並不負遲延責任（理由詳後述），是上訴人本於上開規定為解除系爭契約之意思表示，顯非適法，自不生解除之效力。
⒉系爭契約未約定被上訴人應履行仲介外籍看護義務之期限，
迄上訴人終止系爭契約之時止，上訴人均未定期催告被上訴人履行，被上訴人自不負遲延責任：
⑴按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任；又契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第2項前段及第254條分別定有明文。換言之，在給付無確定期限之情形，須契約當事人之一方經他方催告給付而不為給付，方屬遲延給付，此際須經他方當事人再定相當期限，催告其履行而不履行，他方始得解除其契約（最高法院90年度台上字第2216號裁判要旨參照）。查兩造所訂系爭契約並未明文約定被上訴人應仲介外籍看護之期限一節，有系爭契約可參，復為兩造所不爭執，故被上訴人依系爭契約之給付義務係屬不定期限之債務，堪可認定。
再者，基前所述，上訴人於102年3月21日固委由律師寄發臺北北門郵局第829號存證信函予被上訴人謂：請被上訴人於文到5日內出面與上訴人協商有關上訴人、胡賦輝女士間委請被上訴人仲介外籍家庭看護事宜之糾紛等語，惟觀之該存證信函之內容僅係在促請被上訴人於文到5日內出面協商兩造間之糾紛，非在定期催告上訴人履行其義務，尚不生催告之效力，自難認被上訴人應負遲延責任。⑵雖上訴人主張：被上訴人所設立之網站中，於網頁左方「
監護工／幫傭」點入，則有「流程費用」之說明，而內容顯示印尼籍監護工申請許可、招募、引進至雇主家中服務之期間，總加計算至多三個月期間，此亦與一般其他之跨國人力仲介公司於招募引進印尼即看護工所需期間大致相同；況被上訴人於簽訂契約時，亦告知上訴人應該於101年12月底前，外籍看護即可至家中照顧上訴人之母親，故上訴人以101年12月31日為履行契約內容期限屆滿之日，並以102年1月1日起，請求被上訴人負遲延責任云云。惟按消費者保護法第22條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。但上訴人就其係因信賴被上訴人所設網站之前揭流程費用之廣告內容，且其係依該廣告訊息與被上訴人洽談並簽訂系爭契約等有利於己事實，即負有舉證之責，然上訴人並未舉證證明被上訴人於締約前有提供上開廣告內容予上訴人，或上訴人於締約前即已知悉該廣告內容，且上訴人係因信賴該廣告訊息而與被上訴人洽談並簽訂系爭契約之事實，自難有前揭規定之適用。次查，依前揭廣告之網頁係設在「看護工申請費用與流程」之下，進入該網頁後，其標題載明為「流程（家庭幫傭、安養機構看護工）」，內容係有關申請流程之說明，並無全部申請流程所需時間之記載，僅在部分之流程中記載所需之天數等情，有被上訴人之網頁資料可參（見原審卷第8頁），是依該廣告之內容觀之，其重點顯係在說明申請之流程，而非申請所需之全部時間，其上更無全部申請流程所需時間之記載。準此，依該廣告之內容，顯難使人形成被上訴人應於三個月期間完成全部申請流程之信賴。此外，被上訴人亦否認於簽訂契約時有承諾於101年12月底前引進外籍看護，上訴人就此復未能舉證以其實其說。則上訴人前揭主張以101年12月31日為履行契約內容期限屆滿之日云云，委不足採。
⒊上訴人未能舉證證明其於終止系爭契約前，因被上訴人之不履行而受有損害：
⑴查系爭契約第7條第5項第2款固約定：「違約之損害賠償
事宜：……（二）甲、乙雙方就契約所生義務之不履行或遲延履行，而致他方受有損害時，應負損害賠償責任」（見原審卷第6-7頁）。惟上訴人依前揭約定請求因被上訴人不履行義務之損害賠償時，仍應其受之損害，及損害與被上訴人之不履行義務間，兩者有相當因果關係等有利於己之事實，負舉證之責，然上訴人就其主張受有953,920元之損害一節，並未舉證以實其說，自難採信。
⑵雖上訴人主張：其因被上訴人不能將外籍看護引進並交付
之，致原應由外籍看護照顧其母親之工作須親自為之，雖基於親情緣故，未支付看護工費用，然親屬間付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，而應比照一般看護費用情形（即每日二千元），故援引最高法院89年度台上字第1749號判決意旨，認其受有相當看護費之損害，得求償於被上訴人云云。然查，本件上訴人之母親須人看護照顧之原因，並非被上訴人未履行系爭契約之義務所致，即兩者間並無相當因果關係，是縱上訴人親自看護照顧其母親，亦無從據此認其受有損害而可求償於被上訴人。至最高法院89年度台上字第1749號裁判要旨係就民法第193條第1項有關「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任」之規定所為之闡釋，與本件之事實不同，自無比附援引之餘地。是以，上訴人前揭主張亦乏所據。
⒋綜上，系爭契約已經上訴人合法終止，且系爭契約未約定被
上訴人應履行其義務之期限，且迄上訴人終止系爭契約之時止，上訴人均未定期催告被上訴人履行，被上訴人即不負遲延責任，上訴人復未能舉證證明其於終止系爭契約前，有因被上訴人之義務不履行而受有損害，則其依系爭契約第7條第5項第2款約定，請求被上訴人賠償損害，洵屬無據。
㈡上訴人依民法第227條第1項依關於給付遲延之規定，請求被上訴人賠償損害，為無理由：
⒈按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，
其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言。是民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人向債權人或其他有受領權人提出之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。倘債務人尚未提出給付，自與不完全給付之要件不合，要無成立不完全給付之餘地。
⒉查系爭契約未約定被上訴人應履行其義務之期限，而上訴人
並未定期催告被上訴人履行，被上訴人不負遲延責任，嗣上訴人亦已依系爭契約第7條第2項之約定，終止系爭契約等情，業如前述，因此，被上訴人既不負遲延責任，且其亦尚未提出給付，依上說明，自與不完全給付之要件不合，則上訴人依民法第227條第1項依關於給付遲延之規定，請求被上訴人賠償損害，顯屬無據。
㈢上訴人請求被上訴人賠償①自102年1月1日起至102年7月31
日止，共計213日期間，受有277,810元之損害，及②自102年8月1日起至103年12月31日止，共計518日期間受有676,110元之損害，均無理由：
承前所述，上訴人主張被上訴人應依系爭契約第7條第5項第2款約定，及民法第227條第1項依關於給付遲延之規定，負賠償損害之責，既均無理由，則其請求被上訴人賠償上開期間所受之損害，自乏所據。
㈣上訴人依民法第259條之規定，請求被上訴人返還3,000元，為無理由：
⒈按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同
。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異。質言之，契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂約前之狀態。契約之終止，則使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。二者之法律效果，並不相同（最高法院23年上字第3968號判例、88年度台上字第1972號裁判等均同上旨）。又民法第263條規定，第258條及第260條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者，準用之。是同法第259條契約解除後回復原狀之規定，於契約終止之情形，並不在準用之列（最高法院102年度台上字第2051號裁判要旨參照）。
⒉查兩造所訂系爭契約，性質上屬委任之契約關係，其終止，
雖系爭契約第7條第2項另有約定，而不適用民法委任契約終止之規定，即當事人之任何一方，得隨時終止委任契約（民法第549條第1項規定）。然依前揭說明，民法第259條有關契約解除後回復原狀之規定，於系爭契約終止之情形，既不在準用之列，且因終止係使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務均不受影響，且承前所述，上訴人終止系爭契約固屬合法，惟其主張解除系爭契約並不合法。因此，上訴人於終止系爭契約後，依民法第259條規定解除契約後之回復原狀請求權，請求被上訴人返還3,000元，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第7條第5項第2款約定及民法第277條第1項等法律關係，請求被上訴人給付953,920元本息，，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，原判決仍應予維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院追加民法第259條規定之解除契約後之回復原狀請求權，請求被上訴人應再給付3,000元本息，亦無理由，應駁回其追加之訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國104年10月30日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官李慈惠法官謝永昌正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年10月30日
書記官王增華