裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2296號刑事判決
裁判日期：民國104年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2296號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告李嘉哲指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第500號，中華民國104年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第20569號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
李嘉哲共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年。扣案之第三級毒品愷他命陸包（毛重計拾伍點玖公克）、扣案原搭配門號0000000000號之SONYERICSSON牌行動電話機具壹具，均沒收。
事實
一、李嘉哲明知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟與綽號「 阿偉 」之真實姓名年籍不詳成年男子，共同基於販賣第三級毒品愷他命以從中牟利之犯意聯絡，由綽號「阿偉」者將預供販賣之第三級毒品愷他命存放在李嘉哲處，而於民國102年9月22日晚間9時許前某時，由綽號「阿偉」者與綽號「老闆」之真實姓名年籍不詳之成年男子達成以新臺幣（下同）2,000元之代價購買毒品愷他命5公克之合意，旋綽號「阿偉」者以電話聯絡其所交付李嘉哲供聯繫使用之門號0000000000號行動電話，指示李嘉哲於102年9月22日晚間9時許，前往桃園市中壢市（業於103年12月25日改制中壢區，下同）之「凱悅KTV」，將5公克之毒品愷他命1包交付予綽號「老闆」者，而完成販賣第三級毒品愷他命予綽號「老闆」者，事後再由綽號「阿偉」者向綽號「老闆」者收取價金。嗣於102年9月28日下午4時20分許，在桃園市○鎮區○○路○○○號（168汽車旅館）前經警攔檢盤查，而在李嘉哲身上查扣第三級毒品愷他命6小包（毛重分別為5.05公克、2.54公克、2.53公克、2.54公克、2.20公克、1.04公克，計重15.9公克）及SONYERICSSON牌行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡壹枚），而李嘉哲於經警帶回警局製作筆錄時，於有偵查犯罪職權之公務員發覺其有上開與綽號「阿偉」者共同販賣毒品愷他命犯行前，主動向員警自首而接受裁判，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府（現已改制為桃園市政府）警察局平鎮分局報告台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有規定。本件被告被訴違反毒品危害防制條例案件，就以下本判決所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，因公訴人、被告及辯護人於本院準備程序、審理程序均不爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意，且經本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。
二、另本判決所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令其辯認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、上開被告李嘉哲如何與綽號「阿偉」者共同販賣2,000元之毒品愷他命5公克予綽號「老闆」之成年人等事實，迭據被告李嘉哲於偵查中、原審審理中坦承不諱（見偵查卷第45頁，原審卷㈠第128頁背面、卷㈡第7頁背面），嗣於本院審理時更明確供承：伊承認102年9月22日晚上9點左右在桃園市○○區○○路的凱悅KTV裡面，有賣重約5公克的愷他命給綽號老闆的人，伊是跟綽號阿偉的人一起賣的，當時是綽號阿偉的人打電話給伊，叫伊直接到凱悅KTV找綽號老闆的人，且叫伊交給他1包約5公克的愷他命，伊當時沒有跟他收錢，後來綽號阿偉的人隔一、兩天後跟伊說，他賣給綽號老闆的人的愷他命是2,000元，之後由阿偉自行向綽號老闆的人收錢，而之前阿偉有將約20、30公克的愷他命放在伊這邊，而他放在伊這邊的愷他命是要供販賣之用，伊負責替他跑腿，所以可以從其中的愷他命拿來自行施用；伊承認檢察官起訴的犯罪事實，伊認罪。扣得的愷他命是綽號阿偉的人（跟伊一起賣的人）放在伊這裡，預備要販賣所用，沒有賣出去之前伊可以從中拿取施用，扣得的這些毒品是伊之前賣給綽號老闆的人後剩下的毒品等語（見本院卷第33頁背面、第34頁正面、第46頁背面、第48頁背面）；此外，並有桃園市政府警察局平鎮分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片18張在卷可考（見偵查卷第18至20頁、第25至33頁）；而扣案之白色結晶體6包經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確均係第三級毒品愷他命無誤（毛重分別為
5.05公克、2.54公克、2.53公克、2.54公克、2.20公克、
1.04公克，毛重計15.9公克，鑑驗取用0.0106公克），有該公司UL/2013/A0000000號濫用藥物檢驗報告在卷可證（見偵查卷第63頁）。至被告就毒品之分裝乙節，於偵查及原審審理時所為供述雖略有不一，然以毒販多次分裝毒品且分裝後並非馬上賣出，又分裝後取用時不會區分何次分裝之常態而言，尚難強令被告記清該次所販賣之毒品究竟屬於何次或何人分裝，且該分裝之方式或態樣並非與被告自身利害相關，更與犯罪主要事實無重大關連，自與被告是否涉嫌販賣第三級毒品犯行無涉；至被告供稱伊是使用門號0000000000號行動電話與綽號「阿偉」者聯絡，作為販賣毒品之用云云，而被告於本院審理時供稱伊並不知道綽號「阿偉」者所使用之行動電話門號云云（見本院卷第47頁背面），惟門號0000000000號行動電話於102年9月22日晚間7時35分11秒至10時30分17秒間有與門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話通話頻繁，此有0000000000門號行動電話之通聯記錄、0000000000門號暨手機翻拍照片在卷可參（見偵查卷第91-107頁），是被告上揭所供綽號「阿偉」者以電話通知其前往上開地點交付毒品愷他命予綽號「老闆」者等情，尚非無據。又被告雖就其與綽號「阿偉」共同販賣毒品分得之利潤乙節，前後供述亦有不一，然被告與「阿偉」共同多次販賣毒品之事實，亦為被告所不否認，以一般共同販賣毒品行為人之犯罪態樣而言，並非所有被告均會每次依照一定之比率分派各次犯罪所得，此為自然之理，且共犯間綜合多次販賣，另為計算或分配利益之情形亦所在多有，職是，共同販毒者個人就各次之販毒利益究竟確實之分派情形，往往無法確認，是以被告就其與「阿偉」就本次販毒之利益究竟如何分配，本有可能因未直接言明，被告因此僅能就記憶所及之利益分派情形加以推估，是以在分派利益情形有多種型態下，被告就本案販毒之利益分配情形有所猜測或誤會，亦非難以想見，尚不能因被告就本次販毒利益分派情形無法確認，即認被告之自白有所瑕疵，況被告自偵查以迄本院審理中始終坦承有與綽號「阿偉」者共同販賣毒品之事實，是此亦不影響被告犯罪之成立。依上所述，被告自白核與事實相符，應堪採信。被告販賣第三級毒品犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法論科。
二、查販賣毒品係違法行為，政府查緝甚嚴，處罰亦重，非可公然為之，其多半有特殊之販售通路及管道，且販賣毒品並無公定價格，亦常會增減分裝之份量，每次買賣之價量，可能依販毒者與購毒者間關係的深淺、資力、需求量、對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購毒者被查獲時供述購毒對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販毒者鋌而走險，其意在營利乃屬當然。再參酌被告於原審審理時供稱：伊負責送貨，後續「阿偉」會去收錢，之後再把伊可分得之利潤給伊，小包150元、大包200元等語（見原審卷㈡第128頁背面、第129頁正面），於本院審理時供稱：阿偉有將約20、30公克的愷他命放在伊這邊，而他放在伊這邊的愷他命是要供販賣之用，而伊負責替他跑腿，所以可以從其中的愷他命拿來自行施用等語（見本院卷第第33頁背面、第34頁正面），則被告於本件販賣毒品愷他命後，不論是係自「阿偉」獲得現金利潤，抑或獲得可從尚未出賣之毒品愷他命中拿取部分施用之利益，均顯見被告與「阿偉」於本件販賣毒品愷他命有從中牟利，是本件被告所為上開販賣第三級毒品予綽號「老闆」者時，顯有從中牟利之意圖及事實甚明。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4
日經總統公布修正，而於同年0月0日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。㈡按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之
第三級毒品，不得非法販賣，被告非法販賣第三級毒品愷他命予他人，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告與綽號「阿偉」者之成年男子間，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告販賣第三級毒品愷他命前持有第三級毒品之行為，因毒品危害防制條例第11條第5項關於處罰持有第三級毒品行為之規定，明文限於持有純質淨重達20公克以上者，始受處罰，惟被告本次因販賣而持有之毒品愷他命之純質淨重未達上開應受處罰之標準，故無持有毒品愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收而不另論罪之問題。另按愷他命為第三級毒品，然並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，且愷他命經行政院於91年2月8日以臺衛字第0000000000號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，惟若非屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，或同法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，當無藥事法之適用，僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品。況藥事法第83條第1項之明知為偽藥、禁藥而販賣、寄藏罪，係以行為人主觀上「明知為偽藥或禁藥」為構成要件，亦即限於行為人主觀上對販賣、寄藏客體為偽藥或禁藥具備直接故意（最高法院102年度台上字第4972號判決、101年度台上字第5045號判決意旨參照）。查被告販賣予綽號「老闆」之毒品愷他命，既無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，亦無從證明係自國外輸入，本即不得逕予推認其係偽藥或禁藥，且卷內復無事證可資證明被告明知其所販賣之毒品愷他命為偽藥或禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，本件自無適用藥事法第83條第1項之販賣或寄藏偽藥或禁藥罪之餘地，附此敘明。
㈢被告就上開販賣第三級毒品犯行，於本案偵查中及法院審理
時均自白犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第
2項之規定，減輕其刑。㈣又按刑法第62條前段所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪
，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。又所謂發覺，係有偵查犯罪之機關或人員已有確切之根據得為合理之可疑而言（最高法院99年度台上字第3949號判決意旨參照）。本件被告經警於上開時地攔查，雖經警當場在其身上查獲上揭毒品愷他命扣案，然嗣經警帶回警局製作警詢筆錄時，經詢問被告「你有無在販賣毒品？販賣何毒品？」，以此警員顯尚不清楚被告是否有涉犯本件販賣毒品犯行，且查本件被告與綽號「阿偉」者共同販賣毒品愷他命予綽號「老闆」者，被告並不知該綽號「老闆」者之確實姓名、年籍及住居所等，遑論警員更無從知悉該綽號「老闆」者購買毒品之情，是本件顯係經被告主動告知其上揭販賣毒品之事實，準此，被告應係於有偵查犯罪職權之機關或公務員未發覺其有如本件之販賣毒品愷他命犯行前，即主動向員警坦承並接受裁判，自符合自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，就被告所犯之本件販賣毒品愷他命犯行，減輕其刑。
㈤按修正前販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑
，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度台上字第6103號、97年度台上字第4319號判決意旨參照）。經查，審酌本件被告與綽號「阿偉」者共同販賣毒品愷他命之犯行，係由綽號「阿偉」者居於主謀者之地位，被告僅係依綽號「阿偉」者之指示代為跑腿前往交付毒品予購買者，且所犯本案販賣毒品愷他命之犯行，其次數僅1次，交易款項並僅有2,000元，所得財物亦非由被告所收取，其犯罪情節尚難與大、中盤毒梟者可資比擬，是依被告之犯罪情節，倘依前揭減輕其刑後處以法定最低度刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，堪認被告所為販賣毒品愷他命犯行之犯罪情狀實堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法併同上揭減輕其刑之情遞減輕之，使輕重得宜，俾符罪刑相當原則。
四、原審疏未就卷存各項證據資料，詳予調查，細心勾稽，遽以被告之自白不一，而為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨執此指摘原審判決被告無罪係屬不當，求予撤銷改判，非無理由，則原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行，為貪圖利益，竟違反國家對於杜絕毒品之禁令而販賣毒品予他人施用，助長施用毒品行為之更形猖獗，並有因而危害社會治安之虞，兼衡被告販賣之毒品種類、數量、次數、對象、犯罪所得及其犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年。
五、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰，至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，已予除罪化（嗣毒品危害防制條例於98年5月20日修正後，亦僅針對持有第三級及第四級毒品純質淨重達20公克以上者，予以立法處罰），惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，乃於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由不得擅自持有，復於同條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；從而，依同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品且未達純質淨重20公克以上而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品或持有純質淨重20公克以上第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得為第三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38條第1項第1款規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號、第5252號、96年度台上字第728號、第884號、第5165號、98年度台上字第2889號、第6117號判決意旨參照）。查本件被告於上開時地經警查獲而扣案之第三級毒品愷他命6小包（毛重分別5.05公克、
2.54公克、2.53公克、2.54公克、2.20公克、1.04公克，計重15.9公克），依被告於本院審理時供稱：扣案的毒品是「阿偉」放在伊這邊，要供販賣之用等語（見本院卷第33頁背面、第34頁正面），則扣案之第三級毒品愷他命6小包屬被查獲供販賣而持有之剩餘第三級毒品，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至包裝系爭毒品愷他命所用之包裝袋6只，係共犯「阿偉」用以包裹扣案之毒品愷他命，以防止毒品漏逸、潮濕，並便於攜帶及販售之用，且不可析離之，併與毒品愷他命一同宣告沒收之；至上開毒品愷他命送鑑定時，經鑑定機關取0.0106公克鑑驗用罄（見偵查卷第63頁），此部分既已滅失，爰不予宣告沒收，附此敘明。
㈡又按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權
為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制；共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平；故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度台上字第2521號判決要旨參照），而查，依被告於本院審理中供稱：綽號「阿偉」的人打電話給伊，叫伊直接到凱悅KTV找綽號「老闆」的人，且叫伊交給他1包約5公克的愷他命，伊當時沒有跟他收錢，後來綽號阿偉的人隔一、兩天後跟伊說，他賣給綽號老闆的人的愷他命是2,000元，之後由阿偉自行向綽號老闆的人收錢等語（見本院卷第33頁背面、第34頁正面），顯見被告於上開時地除交付毒品愷他命予綽號「老闆」者外，並未向其收取毒品交易價金，則被告並無犯罪所得，是依上開說明，本件販賣第三級毒品所得2,000元，既非被告所收取，則非被告之犯罪所得，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢另按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因
犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項規定甚明。而上開規定係屬強制規定，採相對義務沒收原則，並非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院93年度台上字第2670號、97年度台上字第6134號判決意旨參照）。查扣案之原搭配0000000000號之SONYERICSSON牌行動電話機具1支係共犯綽號「阿偉」者所有而交由被告使用，以供彼等間聯絡販賣毒品所用之物，業據被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第47頁背面），爰依前開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，應追徵其價額。至扣案之門號0000000000號SIM卡壹枚，雖亦係由共犯「阿偉」提供予被告使用，然並無從查證該綽號「阿偉」者之真實姓名年籍，缺乏證據證明該門號0000000000號SIM卡壹枚是否確屬綽號「阿偉」者所有，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第59條、第62條前段、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國104年10月30日
刑事第一庭審判長法官溫耀源
法官林孟皇法官張傳栗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林盈伸中華民國104年10月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。