臺北高等行政法院95年度訴字第2705號判決

裁判字號：臺北高等行政法院95年訴字第2705號判決

裁判日期：民國95年10月19日

裁判案由：食品衛生管理法

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第02705號原告祐圖生物科技股份有限公司代表人甲○○
（董事長）被告臺北縣政府代表人乙○○縣長）住同訴訟代理人丙○○上列當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服行政院衛生署中華民國95年3月31日衛署訴字第0950000904號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告經民眾向行政院衛生署檢舉於民國（下同）94年9月19日在網站（http://tw.f2.page.bid.yahoo.com/tw/auction/…及www.u2-taiwan.com/…）刊登「U2活性酵素蜂王乳」食品廣告（下稱系爭食品廣告），內容宣稱「…U2活性酵素蜂王乳，刊登規定不可標示豐胸療效，請您親身體會成長的喜悅…擺脫 太平 公主25歲以前都還有救，U2活性酵素蜂王乳500ml裝…U2活性酵素蜂王乳是發酵蜂王乳，與一般蜂王乳及蜂王乳粉不同~並且功效更好…因為刊登規範不能標示豐胸效果，想要更了解…www.u2–taiwan.com/…希望您也能夠體驗到成長的喜悅喔」等文詞，經行政院衛生署以94年10月27日衛署食字第0940409054號函移送被告查處，被告所屬衛生局人員於同年10月31日查得原告除上開文詞之廣告內容，尚引述大陸研究報告，稱活性酵素蜂王乳有「…2.清除氧自由基與抗炎作用…3.免疫調節與抗菌、抗病毒、抗腫瘤作用…4、促細胞生長及組織再生作用…」等語，認原告所為之系爭食品廣告涉及誇大、易生誤解，違反食品衛生管理法第19條第1項規定，遂依同法第32條第1項前段規定，以94年11月17日北府衛藥字第0940079016號行政處分書處新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並限其於即日起撤下網路違規廣告，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明：
１、訴願決定及原處分均撤銷。
２、訴訟費用由被告負擔。
（二）被告聲明：
１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
（一）原告主張之理由：
１、活性酵素蜂王乳是食品而非藥品，原告也特別聲明「服用後身體自行調理，非藥物療效。」藥物和食品本不相同，所受的管制規範亦不同。本件非屬司法院釋字第414號解釋範疇。藥物需事先查驗，食品不需事先查驗，縱食品危害人體，業者應負消費者保護法上的責任，故被告增設法律所無之限制。被告謂只要是食品即不得標示療效。如此一來，不論是否真實、原告是否能提示數據，皆不得標示、皆被歸類為不實、誇張，此不當限制人民的言論自由，為文字之鉗制者。衛生署82年4月29日衛署食字第522521
1號的行政命令，牴觸法律保留、法律優位原則，增設法律所無之限制。
２、依無罪推定原則，被告應負舉證責任。證明原告在商品標示、宣傳或廣告有「不實、誇張或易生誤解之情形」。今被告並未具體舉證證明，未舉證不實和誇張的科學判定數據。僅為個人臆測、推想或認定。應將原告產品送交具有公信力之單位鑑定。況原告已標示，食用後的效果乃人體生理自然反應對於任何病症並無治療的效果。服用食品後，人體自當會產生生理反應，此為明確事證之現象，且其有無產生生理反應並非法律所能規範。被告應舉證證明原告的說法有誇大或不實。
３、活性酵素蜂王乳是原告研究多年產品，有實據證明它創告許多疾病上的奇蹟，該產品效果顯現，涉及原告之工作權、財產權，而憲法第15條保障人民之生存權、工作權及財產權，故原告有權利用謀生，被告無權違憲剝奪。況原告發表者，均為原告自己、家人感受和消費者之反應，均有資料可查，並無不實可言。又人民的生存權包括就醫，也包括醫療資訊的取得。醫療資訊的取得亦不限於「西方醫療」，中醫、食物、偏方和民俗療法亦是其中之一。因此人民有權自主選擇治療方式，衛生署無權干涉醫療資訊的傳播和取得。再者，如系爭食品廣告之產品造成不特定人之健康傷害，則此傷害係產品產生而非廣告，故憲法第22條所規範之「妨害社會秩序公共利益」係專指商品實質損害而言，與營利與否無關。
４、行政院衛生署食字第0000000及0000000號行政命令，乃違法、違憲。該行政命令未經立法程序、未舉辦公聽會，程序難謂合法。又該行政命令列舉違法用詞和合法用詞多有雷同。如違法用詞為「改善」，合法使用是「幫助」。但依社會通念，其實質為同樣意義，僅在詞句使用上的取捨與文章修詞的考量。故該命令增設法律無所之限制。又被告主張「涉及改變身體外觀等誇張或易生誤解功效」，按人活著就算不生病，也會因飲食和時間改變，時時刻刻改變外觀。被告謂外觀改變係誇張或令人誤解之說法，顯不可採。
５、食品衛生管理法第10條規定，販賣之食品、食品用洗潔劑及其器具、容器或包裝，應符合衛生安全及品質標準；其標準由中央主管機關定之。依照法律規定係約束事業對食品之「衛生安全」及「品質標準」，故同法第19條第1項所約束僅為「衛生安全」及「品質標準」，被告無權逾越法律，增設法律所無之限制。
（二）被告主張之理由：
１、按食品衛生管理法第19條之規定：「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。食品不得為醫療效能之標示、宣傳或廣告。」又行政院衛生署為保護消費者權益，於82年4月29日衛署食字第8225211號函(88年7月21日衛署食字第88037735號函及94年3月31日衛署食字第0940402395號函修訂)就有關食品廣告標示詞句是否涉及誇張易生誤解或涉醫療效能等加以認定。其中「一、詞句涉及醫療效能：（一）宣稱預防、改善、減輕、診斷或治療疾病或特定生理情形：…。二、詞句未涉及醫療效能但涉及誇張或易生誤解（一）涉及生理功能：例句：…清除自由基…
（三）涉及改變身體外觀者：例句：…豐胸…。」
２、經查系爭食品廣告內容登載「…U2活性酵素蜂王乳500m裝…U2活性酵素蜂王乳是發酵蜂王乳與一般蜂王乳及蜂王乳粉不同~並且功效更好…因為刊登規定不可標示豐胸療效請你親身體會成長的喜悅…；因為刊登規範不能標示豐胸效果想要更了解…www.u2-taiwan.com/forum/index.php希望您也能夠體驗到成長的喜悅喔」，「…2.清除自由基與抗癌作用3.免疫調節與抗菌、抗病毒、抗腫瘤作用…」、「護眼活性酵素蜂王乳包裝及售價如下：500g標準包裝：5000元（依情況可服用10~90天）…」等廣告詞句顯已違反前揭規定，其廣告內容誤導消費者認為其販售之產品具有預防、改善、減輕、治療或特定生理疾病及症狀及涉及生理功能。涉及改變身體外觀等誇張或易生誤解功效；且廣告內容有明確產品名稱、售價、聯繫方式，已可使消費者明確購得系爭產品，以謀其不當商業利益，故原告違反食品衛生管理法已甚明確。
３、相關醫學研究、衛生機關、報章雜誌和網路所記載各項食品功效相關知識，均為向民眾介紹各項食品所具有之營養成分、營養價值或其具有之功效，但並未針對任何特定食品或產品為推介。然原告刊登並販售「U2活性酵素蜂王乳」等食品，宣稱具有特殊功效等涉及醫療效能和涉及誇張易生誤解之字句，明顯以此謀取個人私利，顯與憲法第11條、15條、第22條等所立言論、講學、著作及出版之自由及不妨害社會秩序、公共利益者均受憲法保障與人民之生存權應與保障等之立法原意不符，因此原處分無如原告所稱違反憲法之情事。
４、再查，司法院釋字第414號解釋文為：「藥物廣告係獲得財產而從事之經濟活動，涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，應受較嚴格之規範。…符合立法意旨，並未逾越母法之授權範圍，與憲法亦無牴觸」，而原告之違規項目雖係「食品廣告」，並非藥物廣告。然揆諸該號解釋之意旨，衡以衛生主管機關對上市前均已辦妥查驗登記之藥物，在以廣告做為促銷手段時，都以較高之標準做規範；相較之下，豈容上市前無須管制之食品業者肆意吹噓其特定生理之功效，更況食品及藥品均係攝食入人體，發生危害時將直接致使用人損傷，並不因其為食品或藥品而有異。另司法院釋字第414號解釋理由書中敘明：「非關公意形成、真理發現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀」，故言論自由依其目的，予以不同密度之保護，尚非無據。而本件違規廣告，明顯為商業廣告，自然應受食品衛生管理法相關規範之拘束。
５、查行政院衛生署訂頒「食品廣告標示詞句涉及虛偽、誇張或醫藥效能之認定表」，乃鑑於以往食品製造業者或代理銷售業者，因標示或從事食品廣告宣傳時，經常因無一標準可資遵循，且質疑行政機關處分裁量之公正性。行政院衛生署乃於82年4月29日以衛署食字第8225211號函訂頒前開認定表，復因該表由於客觀環境變遷，已不敷使用，乃再參考美、日等國外管理情形，彙集各方意見，針對食品廣告標示詞句是否涉及醫藥效能、虛偽、誇張之原則予以修訂該認定表，並於88年7月21日以衛署食字第88037735號公告，期使食品製造業者或代理銷售業者，從事食品標示或廣告宣傳時，能有一遵循之準據。行政院衛生署於公告該認定表總說明二明載「食品衛生管理法第19條規定：
對於食品或食品添加物之標示，不得有虛偽、誇張或易使人誤認有醫藥之效能。因此我國在食品廣告及標示管理上主要分為三種層次：（1）涉及醫藥效能的詞句。（2）涉及虛偽、誇張的詞句。（3）未使人誤認有醫藥之效能且未涉及虛偽、誇張的詞句。」因此，對於食品或食品添加物之標示、廣告是否涉及醫藥效能或虛偽、誇張均有明確之規範。又行政院衛生署為順應時代變遷，於94年3月31日以衛署食字第0940402395號函再次修訂「食品廣告標示詞句涉及誇張易生誤解或醫療效能之認定表」期使相關業者更易判別何種詞句可使用，何種詞句不可使用，以避免相關業者觸犯食品衛生管理法第19條之規定，行政院衛生署係站在輔導業者立場訂定該認定表，並無程序不合情事。其乃依據行政程序法第159條第1項之規定，行政規則之訂定本即無須法律授權，故原告所稱「…竟然可以凌駕於法律甚至是憲法之上…」顯然係原告對「行政規則」之法律之認知有明顯違誤，曲解法規，文飾其違規事實。
６、食品衛生管理法明確規定，食品之宣傳或廣告不得有不實、誇張或易生誤解之情形，而違規廣告之認定，係就個案所欲傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案、符號等綜合研判後，再據以認定。本件系爭廣告有產品名稱、圖片、價格、原告名稱、電話等相關資訊，並佐以其他研究報告、新聞報導及原告代表人與他人討論方式對活性酵素蜂王乳療效之介紹，原告顯係將活性酵素蜂王乳之效能與該公司產品相結合，以達招徠消費者購買為目的，其整體表現已涉及誇大不實、易生誤解，屬違規食品廣告並無疑義，況原告94年11月9日至本府衛生局製作訪談紀錄，其於紀錄中坦稱刊登系爭廣告，並稱系爭產品屬性為食品，從而系爭食品廣告之產品屬性既為食品，自應受食品衛生管理法之規範，原告所稱顯無理由。
理由
一、原告起訴主張：本件系爭食品廣告所稱之活性酵素蜂王乳是食品而非藥品，藥物需事先查驗，食品則不需事先查驗，食品危害人體，業者應負消費者保護法上的責任，被告卻認只要是食品即不得標示療效，不當限制人民的言論自由，又食品衛生管理法第10條規定僅約束事業對食品之衛生安全及品質標準，而行政院衛生署82年4月29日衛署食字第5225211號及88年7月31日衛署食字第0000000號的行政命令，牴觸法律保留、法律優位原則，增設法律所無之限制。況原告於系爭食品廣告已標示食用後的效果乃人體生理自然反應對於任何病症並無治療的效果。服用食品後，人體自會產生生理反應，其有無產生生理反應並非法律所能規範，故被告應舉證證明原告的說法有誇大或不實。再者系爭活性酵素蜂王乳產品是原告研究多年之產品，有實據證明它創造許多疾病上的奇蹟，故原告有權利用以資謀生，被告無權違憲剝奪原告之工作權、財產權。再者，造成不特定人之健康傷害者，係產品本身而非廣告，與營利與否無關，為此，依行政訴訟法第4條第1項規定，求為判決如訴之聲明所示云云。
二、被告則以：原告於網路刊登系爭食品廣告販售「U2活性酵素蜂王乳」產品，上開廣告內容明載產品名稱、售價、聯繫方式，消費者亦可藉由其上所載之電話及電子信箱購得系爭產品，自屬招徠顧客之廣告。又系爭食品廣告宣稱具有特殊功效等涉及醫療效能和涉及誇張易生誤解之字句，明顯以此謀取個人私利食品廣告，內容誤導消費者認為其販售之產品具有預防、改善、減輕、治療特定生理疾病及症狀，涉及改變身體外觀等功效，涉及誇大及易生誤解之情形，被告依原告違反食品衛生管理法第19條第1項規定，處原告以3萬元罰鍰，並限其即日起撤下網路違規廣告，並無不合，行政院衛生署82年4月29日衛署食字第8225211號函、88年7月31日衛署食字第88037735號公告，期使食品製造業者或代理銷售業者，從事食品標示或廣告宣傳時，能有一遵循之準據，此係依行政程序法第159條第1項之規定而為，原告稱其凌駕法律及憲法之上，顯係誤解，原處分並無違憲、違法情事等語，資為抗辯。
三、按「對於食品、食品添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不實、誇張或易生誤解之情形。」、「違反第19條第1項規定者，處新臺幣3萬元以上15萬元以下罰鍰…。」食品衛生管理法第19條第1項、第32條第1項前段定有明文。經查：
（一）本件原告為販售「U2活性酵素蜂王乳」食品，在網站（ht
tp://tw.f2.page.bid.yahoo.com/tw/auction/…及
www.u2-taiwan.com/…）刊登內容載有「…U2活性酵素蜂王乳，刊登規定不可標示豐胸療效，請您親身體會成長的喜悅…擺脫太平公主25歲以前都還有救，U2活性酵素蜂王乳500ml裝…U2活性酵素蜂王乳是發酵蜂王乳，與一般蜂王乳及蜂王乳粉不同~並且功效更好…因為刊登規範不能標示豐胸效果，想要更了解…www.u2–taiwan.com/…希望您也能夠體驗到成長的喜悅喔^^」等語之系爭食品廣告，經民眾向行政院衛生署檢舉後由該署函移被告查處，被告所屬衛生局嗣並查得原告除上開廣告內容外，尚引述大陸研究報告，稱活性酵素蜂王乳有「…2.清除氧自由基與抗炎作用…3.免疫調節與抗菌、抗病毒、抗腫瘤作用…
4、促細胞生長及組織再生作用…」等語，認原告所為之系爭食品廣告涉及誇大、易生誤解，違反食品衛生管理法第19條第1項規定，遂依同法第32條第1項前段規定，對原告處3萬元罰鍰，並限其於即日起撤下網路違規廣告等情，為兩造所不爭執，且有系爭廣告網頁資料、行政院衛生署94年10月27日衛署食字第0940409054號函、食品衛生訪談紀錄表、台北縣政府營利事業登記證、被告94年11月17日北府衛藥字第0940079016號行政處分書等件附訴願卷可稽，堪信為真實。而原告於其架設之網站，刊登內容載有「…U2活性酵素蜂王乳，刊登規定不可標示豐胸療效，請您親身體會成長的喜悅…擺脫太平公主25歲以前都還有救，U2活性酵素蜂王乳500ml裝…U2活性酵素蜂王乳是發酵蜂王乳，與一般蜂王乳及蜂王乳粉不同~並且功效更好…因為刊登規範不能標示豐胸效果，想要更了解…www.u2
–taiwan.com/forum/希望您也能夠體驗到成長的喜悅喔」等語之廣告內容，並透過連結www.u2–taiwan.com/for
um/網頁，稱活性酵素蜂王乳有「…2.清除氧自由基與抗炎作用…3.免疫調節與抗菌、抗病毒、抗腫瘤作用…4、促細胞生長及組織再生作用…」等語，消費者可透過網站購得系爭產品，自屬推薦其所販售U2活性酵素蜂王乳產品及招徠顧客之廣告，合先指明。
（二）又豐胸、清除氧自由基與抗炎作用、免疫調節與抗菌、抗病毒、抗腫瘤作用、促細胞生長及組織再生作用之廣告宣傳詞句涉及誇張、易生誤解一節，業經行政院衛生署於94年3月4日衛署食字第0940402395號函修正公告「食品廣告標示詞句涉及誇張或醫藥效能之認定表」（82年4月29日訂定公布，88年7月21日修正）「壹、不得宣稱之詞句敘述」部分揭示「詞句未涉及醫藥效能但涉及誇張或易生誤解：（一）涉及生理功能者：例句：增強抵抗力。強化細胞功能。增智。補腦。增強記憶力。改善體質。解酒。清除自由基。排毒素。分解有害物質。…（三）涉及改變身體外觀者：例句：豐胸。…」等語明確，並函知各地衛生局、食品相關行業商業同業公會及組織，並登載於行政院衛生署設置之食品資訊網公開網站供公眾閱覽。而對於食品、食品添加物所為之標示、宣傳或廣告，不得有誇張或易生誤解之情形，既為食品衛生管理法第19條第1項所禁制，上開認定表復係行政院衛生署本於中央衛生主管機關職權，為執行前揭食品衛生管理法第19條之必要而訂定公告，俾便所屬公務員行使職權遵循，被告自得援用。據此，被告依上開「食品廣告標示詞句涉及誇張或醫藥效能之認定表」認定原告刊載載有：豐胸、清除氧自由基、抗炎、免疫調節與抗菌、抗病毒、抗腫瘤、促細胞生長及組織再生作用等詞之廣告，涉及誇張、易生誤解，進而認原告有違反食品衛生管理法第19條第1項情事，即屬有據。
原告訴稱：食品衛生管理法第19條第1項所約束僅為衛生安全或品質標準，被告以之裁罰原告逾越法律；行政院衛生署82年4月29日衛署食字第8225211號函、88年7月21日衛署食字第88037735號公告牴觸法律保留、法律優位原則，增設法律所無之限制云云，核無可採。
（三）又食品直接影響國民身體健康，為確保民眾不受不實、誇張或易生誤解之食品廣告誤導，致購買廣告食品以求增強生理功能、改變身體外觀，以維護國民健康等重大公共利益，始有食品衛生管理法第19條之設。而食品廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，雖涉及財產權之保障，並具商業上意見表達之性質，惟因與國民健康有重大關係，基於公共利益之維護，自應受一定程度之限制，食品衛生管理法第19條旨在確保食品廣告無不實、誇張或易生誤解之事，維護國民健康，為增進公共利益所必要，與憲法第11條、第15條、第23條自屬相符，原處分認原告所為之系爭食品廣告涉及誇大、易生誤解，違反食品衛生管理法第19條第1項規定，遂依同法第32條第1項前段規定予以裁處，於法並無不合。原告訴稱原處分不當限制人民言論自由云云，尚無足取。
（四）至於原告另雖訴稱：原告研究活性酵素蜂王乳產品多年，有實據證明它創告許多疾病上的奇蹟，該產品效果之顯現涉及原告之工作權、財產權，而憲法第15條保障人民之生存權、工作權及財產權，故原告有權利用謀生，被告無權違憲剝奪云云，惟查，本件爭執之點乃原告所為之食品「廣告」之刊載得否有不實、誇張或易生誤解之情事，而非禁制原告不得販售其研究多年之活性酵素蜂王乳食品，是其主張原處分違憲剝奪其工作權、財產權云云，應屬誤會。又按食品非依健康食品管理法之規定，不得廣告為健康食品；食品廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效者，應依健康食品管理法規定辦理（健康食品管理法第6條規定參照）。據此，本件系爭食品廣告所推銷之U2活性酵素蜂王乳產品如確具有增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具科學實證之功效，即應依法向主管機關申請查驗登記，發給許可證後，始得製造販賣；然原告未取得上開健康食品許可證，即利用網路刊登詞句涉有誇大、易生誤解之廣告，核與食品衛生管理法第19條第1項規定即有未合，原告就此之主張，自無可取。
四、綜上所述，本件原告於94年9月間於網站刊載涉有誇大及易生誤解之系爭廣告詞句，違反食品衛生管理法第19條第1項規定，被告衡量原告違章情狀依同法第32條第1項規定，裁處最低額罰鍰3萬元，並限其於即日起撤下網路違規廣告，於法尚無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，洵屬無據，應予駁回。
五、至於原告聲請訊問證人 吳豐隆 、 陳清全 、 朱克勤 欲證伊曾免費贈與渠等系爭食品，伊所為非僅為牟私利一事，核與本件系爭食品廣告是否有誇大及易生誤解情事之爭點無涉，核無調查之必要；又因本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段之規定，判決如主文。
中華民國95年10月19日
第一庭審判長法官王立杰
法官劉錫賢法官周玫芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年10月19日
書記官何閣梅