裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第904號刑事判決
裁判日期：民國108年05月21日
裁判案由：公共危險
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第904號上訴人即被告 余明祥 選任辯護人 鄭三川 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因公共危險案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第619號，中華民國108年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵續字第66號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
余明祥共同放火燒燬現供人使用之住宅，未遂，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
扣案之裝載汽油之寶特瓶貳瓶（含其內之汽油），均沒收之。
事實
一、余明祥、 林冠鋒 （涉犯放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪嫌，業經臺灣臺北地方檢察署以106年度偵字第27141號為不起訴處分確定）及某真實姓名年籍不詳、綽號「 阿峰 」之成年男子（下稱「阿峰」），於民國106年8月7日凌晨1時15分許，一同搭乘計程車前往林冠鋒之前妻 高瑄瞳 位於新北市○○區○○○街○○○號住處（下稱本案房屋），欲將林冠鋒之父 林聰明 所有，停放在本案房屋附近石碇國民小學（下稱石碇國小）校門外之普通重型機車及當時為高瑄瞳之母 葉秀枝 所有，停放在本案房屋前之車牌號碼000-0000號（原判決誤載為000-0000號）自用小客車駛回基隆市七堵區，惟因上開機車已無汽油，林冠鋒遂於同日凌晨1時29分許，駕駛上開自用小客車搭載余明祥及「阿峰」至址設新北市○○區○○村○○00號0樓（原判決誤載為新北市○○區○○路0段000號）之統一超商，由余明祥在超商前門口撿拾空寶特瓶。復於同日凌晨2時30分許，至位於新北市○○區○○路0段0號之臺灣中油建德加油站，購買3公升之汽油分裝至4個寶特瓶中，再駛回上開機車停放處，由林冠鋒將汽油加至機車油箱內。在林冠鋒加油之過程中，余明祥與「阿峰」因聽聞林冠鋒與高瑄瞳感情生變之經過而對高瑄瞳心生不滿，為替林冠鋒出氣，明知本案房屋位在有人居住之聚落中，且周圍緊鄰者多為現供人使用之住宅，潑灑汽油引火點燃，將有燃燒並波及鄰近住宅之可能，而致生公共危險，竟仍基於放火燒燬現供人使用之住宅之犯意聯絡，攜帶裝有汽油之寶特瓶2瓶及打火機（未扣案），步行至本案房屋，共同在本案房屋門口潑灑汽油，再由余明祥點燃打火機引發火勢，使本案房屋之牆面、地板、大門及鐵窗受燒燻黑、變色，地墊、紗窗亦經焚燒而燒焦、破損（涉犯毀損罪嫌，未據告訴），嗣因火勢缺乏助力燃燒殆盡而自行熄滅，始未造成該住宅燒燬，該住宅之主要構成部分尚未因此喪失效用而未遂。嗣因鄰居 廖來春 於同日上午6時許，發現本案房屋有起火之痕跡而報警處理，經警調閱監視錄影畫面查詢結果，始悉上情，並扣得裝載汽油之寶特瓶2瓶。
二、案經新北市政府警察局新店分局移請臺灣臺北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查檢察官、被告余明祥及辯護人於原審準備程序、審理及本院審理時，對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議（見臺灣新竹地方法院【下稱原審法院】107年度訴字第619號卷【下稱原審卷】第67頁、第183頁、第255頁至第258頁、本院卷第112頁至第115頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第27141號卷【下稱偵27141號卷】第10頁至第13頁、第158頁正面至第159頁反面、臺灣新竹地方檢察署107年度偵續字第66號卷【下稱偵續66號卷】第27頁、第28頁、原審卷第66頁、第67頁、第259頁、本院卷第111頁、第117頁至第119頁），核與證人林冠鋒、證人即高瑄瞳之母葉秀枝、證人即發現火災現場之廖來春、證人即搭載被告前往石碇區之計程車司機 許世杰 、證人即加油站員工 簡嘉璋 、證人高瑄瞳於警詢及偵訊時、證人即本案承辦警員 陳子玄 於原審審理時證述之情節相符（見偵27141號卷第3頁至第9頁、第14頁至第25頁、第140頁至第141頁、第145頁反面至第146頁反面、第180頁至第181頁、原審卷第249頁至第251頁、第253頁、第254頁），並有刑案照片23張、監視錄影翻拍照片45張、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表2紙、新北市政府警察局新店分局107年10月15日新北警店刑字第1073461301號函暨檢附之新北市政府警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單1份及107年10月12日松山分局中崙派出所職務報告1份在卷可稽（見偵27141號卷第30頁至第67頁、第93頁、第94頁、原審卷第121頁至第123頁），此部分事實，應堪認定。
（二）按刑法第173條第1項所謂「放火」，乃指故意以火力傳導於特定之目的物，使其燃燒之意（最高法院86年度台上字第4311號判決意旨參照）；此條項所謂「現供人使用之住宅」，係指現時供人住居使用之房宅（最高法院29年上字第66號判例意旨參照）。查被告明知以汽油潑灑於本案房屋門口再持打火機點火引燃，可能導致火勢迅速擴大而燒及房屋，仍為上開點火行為。且被告於警詢、偵訊及原審審理時亦自承係因聽聞林冠鋒與高瑄瞳感情生變之過程而心生不滿，欲為林冠鋒出氣始放火等語（見偵27141號卷第12頁正面、、第158頁反面、偵續66號卷第27頁反面、原審卷第67頁、第259頁），足認被告上開行為業已該當「放火」，主觀上亦具有放火之故意甚明。又本案房屋平時係由證人高瑄瞳居住一情，業經被告自承在卷（見偵27141號卷第158頁反面、第159頁正面、本院卷第117頁），亦經證人葉秀枝、廖來春及高瑄瞳於警詢時、證人高瑄瞳於偵訊時證述明確（見偵27141號卷第14頁反面、第16頁反面、第24頁正面、第146頁正面），堪認本案房屋案發時係現供人使用之住宅無訛。參以本案房屋位在有人居住之聚落中，周圍緊鄰者多為現供人使用之住宅，此有現場照片在卷可徵（見偵27141號卷第30頁、第36頁）。又汽油係一易燃性之物質，並易於流動、揮發，其經觸燃後極易造成火勢之蔓延而無法控制，此乃一般人皆有之認識，被告將汽油潑灑在本案房屋前，並取出打火機點燃，其火勢即有延燒鄰近住宅之可能，是被告所為客觀上已具備燒燬現供人使用之住宅之危險，亦即已顯現「放火」構成事實之危險，當已達於著手放火之實行階段。
（三）被告於本院審理時雖辯稱本案為其1人所為，「阿峰」僅在旁觀看云云。然查，被告於警詢時供稱：我叫「阿峰」一起過去石碇東街139號，我和「阿峰」一起潑灑汽油，我負責點火等語不諱（見偵27141號卷第12頁正面），核與證人林冠鋒於警詢、偵訊時陳稱：我在石碇國小校門外面幫機車加油時，被告與「阿峰」跑去本案房屋縱火，他們從我這裡拿了2瓶汽油過去縱火，他們回來後有告訴我說他們跑去放火等語相符（見偵27141號卷第3頁反面、第7頁反面、第181頁正面），足見「阿峰」確實有參與被告本案放火犯行甚明，從而被告此節所辯，應無足採。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯刑法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使用之住宅未遂罪。按刑法第173條第1項放火燒燬現供人使用住宅罪所稱燒燬，係指燃燒毀損之義，亦即標的物已因燃燒結果喪失其效用而言，必須房屋構成之重要部分已燒燬，如僅房屋內之傢俱、物件燒燬，房屋本身尚未達喪失其效用之程度，即不能依該條項之既遂罪論處。行為人如有放火燒燬現供人使用住宅之犯罪故意，而已著手放火行為之實行，即應構成犯罪，即令放火結果上述物體未因燒燬而喪失其效用，僅屬犯罪為既遂或未遂之問題（最高法院79年度台上字第2747號、87年度台上字第1719號判決意旨參照）。查被告本案放火行為雖致本案房屋門口地墊及紗窗均燃燒毀損、牆壁、地板、鐵門及鐵窗受燒燻黑，惟本案房屋之樑、柱及支撐壁等房屋構成之重要部分未因燃燒而喪失效用，此有現場照片在卷可稽（見偵27
141號卷第30頁至第33頁），是本案房屋之整體結構、效用既未喪失，足見被告所為尚未達使房屋構成重要部分燒燬之程度，為未遂犯。
（二）被告與「阿峰」間就本案犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
（三）又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以104年度基簡字第994號判處有期徒刑4月確定，因竊盜案件，經同法院以104年度易字第734號判處有期徒刑7月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經同法院以104年度基簡字第1572號判處有期徒刑2月確定，上開案件並經同法院以105年度聲字第285號裁定應執行有期徒刑10月確定；復因違反毒品危害防制條例案件，經同法院判處有期徒刑4月確定，上述二刑期接續執行，於105年12月25日執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽。是被告於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，並審酌被告前有多次經判刑入監執行之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於前開刑之執行後，仍犯本案對社會治安危害甚大之公共危險犯行，足見其惡性非輕，且對刑罰反應力薄弱，需延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，並考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，認應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）被告已著手於放火之行為，惟在尚未達到燒燬該處住宅主要結構之程度，火勢即自行熄滅。是其放火燒燬住宅之犯罪行為僅止於未遂階段，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。復按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。查被告僅聽聞林冠鋒一面之詞，一時輕率失慮，竟放火燒燬現供人使用之住宅，所為殊無足取，惟被告係因酒後一時氣憤而為本案放火行為，非為惡意報復而事先為縝密之放火計劃並實施之，且被告當日使用之汽油量非多，所引發火勢旋即自行熄滅，而未釀成嚴重災情，所造成之財物毀損並非嚴重，亦無人員傷亡情形，且其事後已對上開魯莽之放火行徑深感懊悔，而自行至警局陳述案件之始末，惟因員警已掌握相當情資而不符於自首之要件，且參酌被告並無相同前科，有本院被告前案紀錄表在卷可查，益徵其本案所為應係偶發事件，是依被告行為之客觀侵害程度及其主觀心態綜合觀察，本院認被告所犯放火燒燬現供人使用之住宅罪之法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，縱令依未遂犯規定減輕其刑，並對其科以最低度法定刑，猶嫌過重，客觀上以一般國民生活及法律感情為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是認被告所為，顯有足堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
三、撤銷改判理由、科刑審酌事項及沒收：
（一）原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：放火燒燬現供人使用之住宅罪之法定本刑為「無期徒刑或
7年以上有期徒刑」，而無期徒刑不得加重，刑法第65條第1項規定甚明。是以被告之本案放火燒燬現供人使用之住宅未遂犯行固屬累犯，惟原判決漏未說明無期徒刑部分依法不得加重，尚有疏漏。又被告所為綜合其行為客觀侵害程度、主觀犯意等情狀，認有情輕法重之情形，應依刑法第59條酌減其刑，原審未依刑法第59條之規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑及從輕量刑，尚非無據，且原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告酒後一時失慮，率爾在本案房屋門口潑灑汽油後點火引燃，所為對社區安寧、社會治安影響非輕，殊無可取，惟斟酌被告潑灑之汽油非多，所引燃之地墊、紗窗等物品焚燒完畢後火勢即自行熄滅，而無延燒至房屋構成重要部分致坍塌或傾圮，僅致本案房屋門口之地墊、紗窗燒毀，牆壁、地板、大門及鐵窗受燒燻黑，犯罪所生之危險或損害非重，並考量其犯罪之動機、目的、手段，另其素行不佳，有本院被告前案紀錄表在卷可查，又其自陳為國中肄業之智識程度、未婚無子女、父母離異、因憂鬱症、躁鬱症而領有中度身心障礙證明、案發時因無工作而無業，主要以領取每月新臺幣（下同）4,800元及白米1包之殘障補助維生，案發時與同為殘障之父親同住等語（見原審卷第66頁、第259頁），另其為貧寒之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照，見偵27141號卷第10頁正面），且有被告之中華民國身心障礙證明影本1紙在卷可查（見偵27141號卷第28頁），另其犯後始終坦承全部犯行，且其犯後已由證人林冠鋒出面賠償
2萬元與證人葉秀枝，證人林冠鋒、其父親及胞兄亦已清洗本案房屋完畢，此經證人葉秀枝於偵查時證述明確（見偵27141號卷第146頁反面），證人高瑄瞳亦表示：林冠鋒事後有清洗及賠償，無庸提起告訴等語甚詳（見偵字第27141號卷第146頁反面），足見被害人之損失業經彌補等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
（三）扣案裝載汽油之寶特瓶2瓶（含其內之汽油），均係供被告為本案犯罪所用，又該寶特瓶及汽油為被告、證人林冠鋒及「阿峰」一同至便利商店撿拾寶特瓶後，由證人林冠鋒購買汽油，嗣再為被告取走視為己有，作為本案犯罪所用之引燃劑，爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收之。
至未扣案之打火機1個，雖係供被告犯罪所用之物，惟審酌該打火機客觀價值不高，非屬違禁物，且打火機取得容易、替代性高，就該打火機宣告沒收能否達到預防及遏止犯罪之目的尚存疑義，又該打火機並未扣案，復無積極證據足認現尚存在，為免將來執行之困難，可認不具有刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
參、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第173條第1項、第3項、第25條第2項、第47條第1項、第59條、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官郭維翰偵查起訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中華民國108年5月21日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國108年5月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第173條放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。