裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3039號刑事判決
裁判日期：民國100年10月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3039號上訴人即被告 林宏德 選任辯護人 鄭世脩 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第1361號，中華民國100年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第2724、3466號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由，上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正；第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，刑事訴訟法第361條、第367條分別定有明文。所謂上訴書狀應敘述具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對於不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決參照）。
是以上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟未具體敘述第一審判決有何違法或不當之情形，即與未敘述具體理由無異，其所為之上訴即不符合上訴之法定要件。
二、經查，本件原審適用簡式審判程序，並以上訴人即被告林宏德（簡稱被告）於原審準備程序及審理時之自白（見原審卷第68頁正、背面、第99頁背面、第100頁）、新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名及代碼對照表（見100年度毒偵字第2724號卷第12頁、100年度毒偵字第3466號卷第9頁）、交通部民用航空局航空醫務中心民國100年4月15日航藥鑑字第1002045號毒品甲基安非他命鑑定書（見100年度毒偵字第2724號卷第66頁）、台灣檢驗科技股份有限公司100年4月22日濫用藥物檢驗報告（見
100年度毒偵字第2724號卷第63頁、100年度毒偵字第3466號卷第10頁）、扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶1包（含包裝袋重0.3660公克，淨重0.1260公克，取樣0.0003公克鑑定用罄，驗餘淨重0.1257公克）為據，認定被告明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別：㈠於100年3月20日下午某時，在新北市○○區○○路附近之車上，先以將海洛因放入針筒內加水注射之方式施用海洛因，再以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式施用甲基安非他命（起訴書原載「於100年3月21日為警採尿時分別回溯26小時、96小時內某時許，在不詳處所」，業經檢察官當庭補充更正），分別施用海洛因與甲基安非他命各1次。嗣於100年3月20日（起訴書誤載「21日」，應予更正）下午10時40分許，在新北市○○區○○路○○巷口前為警攔查，經林宏德同意後，採集其尿液送驗，其結果呈嗎啡及甲基安非他命、安非他命陽性反應。㈡於100年4月6日中午12時許，在新北市○○區○○路附近之車上，先以將海洛因放入針筒內加水注射之方式施用海洛因，再以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式施用甲基安非他命（起訴書原載「於100年4月6日為警採尿時分別回溯26小時、96小時內某時許，在不詳處所」，業經檢察官當庭補充更正），分別施用海洛因與甲基安非他命各1次。嗣於100年4月6日下午2時45分許，為警在新北市○○區○○路730之15號前查獲，並扣得甲基安非他命1包（含包裝袋毛重0.3660公克、驗餘淨重
0.1257公克）。足見被告確有上揭4次施用毒品犯行，洵堪認定。另說明毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治程序；從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、95年度台上字第1071號判決要旨、最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。本件被告㈠前於86年間因施用第一、二級毒品案件，經本院以87年度上訴字第4122號刑事裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以87年度上訴字第4122號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院於88年3月18日裁定停止戒治，所餘期間付保護管束後，又經本院裁定撤銷停止戒治，於88年12月5日入戒治處所施以強制戒治，至89年7月23日執行完畢釋放出所，並由本院以87年度上訴字第4122號刑事判決免刑確定。
㈡於上開強制戒治執行完畢釋放出所後之5年內，復於90年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第2026號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年10月29日執行完畢釋放出所，該次犯行經同院以91年度訴字第1484號刑事判決判處有期徒刑7月，於92年2月10日確定；㈢又於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第327號刑事判決判處有期徒刑
7月，經上訴本院後撤回上訴，於92年5月6日確定；㈣復於上開強制戒治執行完畢釋放出所後之5年內，再於91年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度易字第1554號刑事判決判處有期徒刑5月，於92年8月14日確定。上開㈡至㈣所示之罪刑，嗣經本院以92年度抗字第712號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於94年1月12日假釋出監後，迄94年2月27日期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑視為已執行完畢（此部分不構成累犯）；㈤另於94年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第1785號刑事判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月，經上訴本院後又撤回上訴，於95年4月6日確定，於96年4月21日縮刑期滿執行完畢；㈥另於97年間因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第2892號刑事判決判處有期徒刑11月，於97年9月1日確定，於98年9月5日縮刑期滿執行完畢；㈦再於98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第2071號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，於99年5月21日確定，於99年
6月22日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。依諸上開說明，被告於前述89年7月23日強制戒治執行完畢釋放後5年內，再於90年間再施用第一級毒品案件經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第2026號刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於92年10月29日執行完畢釋放出所，該次犯行並經臺灣板橋地方法院以91年度訴字第1484號刑事判決判處有期徒刑7月確定；又於91年間再施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以92年度易字第1554號刑事判決判處有期徒刑5月確定；另於上述初次強制戒執行完畢
5年後，再於94年間因施用第一、二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第1785號刑事判決分別判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月，經上訴本院後又撤回上訴，於95年4月6日確定；繼於97年間又因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第2892號刑事判決判處有期徒刑11月確定；復於98年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第2071號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定；綜上所述，足認被告於初次強制戒治完畢後5年內、5年後分別有上揭多次施用毒品犯行，先後經判刑確定，復犯本件施用毒品之犯行，本件犯行距前揭初次強制戒治執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予以追訴、處罰。又說明被告所為分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（2罪）及第10條第2項之施用第二級毒品罪（2罪），所犯上揭4次施用毒品罪係於不同時、地，分別施用第一、二級毒品，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告上揭
4次為施用而於施用前、後分別持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。復審酌被告前因施用毒品犯行，已經受觀察勒戒、強制戒治及刑罰制裁，本應知所惕勵，卻仍漠視法令禁制再犯本罪，顯未知所戒慎，惟衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益尚無明顯之實害，暨其犯罪後之態度等一切情狀，分別論處被告施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑10月，又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑5月，又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑10月，又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑5月，應執行有期徒刑2年2月。另說明扣案之白色透明結晶1包經送驗結果（含包裝袋毛重0.3660公克，淨重0.1260公克，取樣0.0003公克鑑定用罄，驗餘淨重0.1257公克），確含毒品甲基安非他命成分，業已認明如前，又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之第二級毒品甲基安非他命倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第二級毒品甲基安非他命殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院職務上已知之事實。是足認前開1只空包裝袋，其內含有極微量第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，自應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；至送鑑耗損之甲基安非他命粉末既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬等情，均已詳敘其所憑證據、認定理由、量刑及定應執行刑之依據，從形式上觀察，並無任何採證、認事用法、量刑之不當或違法。
三、被告收受判決後提起本件第二審上訴，其上訴理由僅謂：最高法院95年度第7次刑事庭會議決議，對於第三次再犯時間尚待立法途徑解決，被告前述91年間、92年間所犯施用毒品犯行，先後經臺灣板橋地方法院91年度訴字第1484號刑事判決判處有期徒刑7月確定、92年度易字第1554號刑事判決判處有期徒刑5月確定，至本件被告犯罪時間100年3月20日、100年4月6日先後2次遭警查獲之時間，均已滿5年，本案被告所犯應係5年後再犯，應裁定送觀察、勒戒，原審判決自有違誤云云，提起本件上訴。惟查，原審已詳敘被告89年7月23日初次強制戒治執行完畢釋放出所，復有上述多次施用毒品犯行，並先後經判決確定，足認被告於初次強制戒治完畢後5年內、5年後分別有上揭多次施用毒品犯行，均經判刑確定，再犯本件施用毒品犯行。本件犯行距前揭初次強制戒治執行完畢釋放後雖逾5年，惟與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予以追訴、處罰，被告僅擷取卷內片段資料（即於91年、92年間犯施用毒品罪，先後經臺灣板橋地方法院91年度訴字第1484號、92年度易字第1554號判決確定）為其上訴理由，然此業經原審於判決內詳敘其認定之理由。核被告之上訴意旨，要係就原審依職權調查認定之事項反覆爭執，不能認為已經依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，要難謂其上訴書狀已經敘述具體之理由。揆諸上開規定及說明，本件被告上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國100年10月18日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官楊貴雄法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官劉貞達中華民國100年10月20日