裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1157號刑事判決
裁判日期：民國100年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1157號上訴人即被告 謝鈺琦 選任辯護人 范仲良 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
0年度訴字第26號中華民國100年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度毒偵字第2624號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
謝鈺琦販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，未扣案販賣毒品之所得新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑玖年，未扣案販賣毒品之所得新台幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾壹年，未扣案販賣毒品之所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、謝鈺琦意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國（下同）99年5月19日19時43分23秒以其所持用之0000000000號行動電話與 潘心心 所持用之0000000000號行動電話聯絡，並約定於同日晚間8時許至屏東縣長治鄉南二高高架橋下某小吃店見面；謝鈺琦於約定時間到達該處後，以1顆新台幣（下同）500元之代價（起訴書誤載為300元）將第二級毒品MDMA1顆售予潘心心，得款500元。
二、謝鈺琦又意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於99年5月20日9時50分15秒，以其上開行動電話與 許廷韋 所持用之0000000000號電話通話，並約定在屏東縣○○鄉○○路7之1號路旁見面；謝鈺琦於該日中午某時到達該處，即以500元之代價將第一級毒品海洛因1包售予許廷韋，得款
500元。
三、嗣於99年10月26日9時40分許，為警持臺灣屏東地方法院所核發之搜索票至其前開住處搜索而查獲，扣得謝鈺琦供施用第二級毒品有關之甲基安非他命1包（含袋總重0.4公克）及吸食器1個（上揭施用第二級毒品部分，業經臺灣屏東地方法院判處有期刑4月確定在案）。
四、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1定有明文。而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人潘心心、許廷韋於偵查中所為之證述，業經具結，且無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，故上開2位證人於偵查中向檢察官所為之證述，依前揭規定，自均有證據能力。
二、有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。一、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，又前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。通訊保障及監察法第5條第1項第
1款、第2款定有明文。另按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決參照）。查卷附之前開通訊監察譯文，係台灣屏東地方法院檢察署檢察官依職權向原審法院聲請核發通訊監察書後，指揮屏東縣政府警察局員警對被告所持用之0000000000號行動電話進行通訊監察，並有原審法院99年度聲監字第000173號通訊監察書1紙在卷可按（見99年度警聲搜字第1011號卷第4頁），是本件通訊監察及通訊監察譯文之取得既符合通訊保障及監察法條文規定之法定程序，為合法取得之證據。復經原審及本院踐行證據調查之法定程序，於審判期日向被告宣讀或告以要旨，被告及辯護人概不否認「本案卷附相關監聽譯文之真實無偽」，即就「譯文所載內容與監聽側錄情節相符」一節俱不爭執（見原審卷第26頁、本院卷第39、66頁），揆諸上開說明，此監聽譯文自得做為本案證據使用。
三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
2分別定有明文。是被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力，必符合上開例外規定時，始具有證據能力。刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷（最高法院99年度台上字第8255號判決意旨參照）。查本件證人許廷韋於警訊時所為之陳述，與原審審判中並不相符，惟本院審酌證人許廷韋於警詢中所述，距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其經員警詢問後，簽名確認筆錄記載內容無訛（見偵查卷第43頁反面），並於警詢中亦供稱其所述均係出於自由意識下所為，均為實在等語（見偵查卷第38頁），更未在原審審理中表示有遭員警不法取供情事，足認其警詢之陳述具有任意性，參酌販賣毒品罪刑甚重，警詢過程當時，被告並未在場，相較於原審審理時做證前曾與被告見面，警詢應不易因人情壓力，有所顧忌，而迴避不利被告之陳述，且其於偵訊中所證毒品交易之情節與其警詢所述相符，是其於警詢中既無來自被告或其他外力之干擾及壓力，應無虛偽不實，足認其等警詢中之證述，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明此部分被告犯罪事實存否所必要，依上開說明，自具有證據能力。
四、又刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者」，立法意旨係以被告以外之人發生事實上無從為直接審理之原因，而其於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，係在可信之特別情況下所為，且為證明犯罪事實之存否所必要者，為求實體真實發現之訴訟目的，故例外承認該等審判外之陳述，亦得為證據（最高法院96年度台上字第413號判決意旨參照）。查證人潘心心於本案審理時死亡，有台灣屏東地方法院檢察署檢察官100年3月29日之解剖筆錄、相驗屍體證明書各1份附卷可參（見本院卷第95至96頁），審酌證人潘心心以被告身份在屏東縣政府警察局刑警大隊偵一隊辦公室內依法接受具法定職權之公務員詢問，全程並經錄音錄影，復未與被告有結怨、仇恨之情（見偵查卷第41頁），當無陷害被告之虞，顯具特別可信之情況，且為證明本案待證事實之必要，是本院認其於警詢所證，應具證據能力。
五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件檢察官、被告及其辯護人對於本院所引用下列被告以外之人於審判外所為之陳述，均同意做為本案證據使用，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據或為公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，亦得為證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告謝鈺琦（下稱被告）供認有於上揭時地販賣第二級毒品MDMA1顆予潘心心得款500元，及交付第一級毒品海洛因予許廷韋，並向許廷韋收取500元等之事實不諱（見本院卷第35、36、71頁），惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我僅幫許廷韋向藥頭「小黑」購買海洛因後，再將海洛因交給許廷韋，我與許廷韋很熟，常與他喝酒，故主觀上沒有賺錢營利的意思云云。
二、然查：
㈠、證人 林錦玉 於警詢時證稱：「0000000000號行動電話是我申辦，申辦後是我兒子謝鈺琦在用」等語（見偵查卷第49頁），核與被告所供承各情相符（見偵查卷第140頁），是該支手機門號確為被告所持用無訛。另證人潘心心於警詢時證稱：「我是在99年5月19日20時許，在屏東國道三號長治交流道橋下施用第二級毒品搖頭丸，我所施用第二級毒品搖頭丸的來源是向一名綽號【 白豬 仔】男子所購買，是在同日19時43分許在國道三號長治交流道下，以500元的代價向他購買搖頭丸1顆；0000000000號行動電話是我持有及保管使用，我是以上開行動電話撥打綽號【白豬仔】男子0000000000號行動電話聯絡購買搖頭丸的，白豬仔就是謝鈺琦」等語（見偵查卷第45頁）。而證人潘心心持用門號0000000000（以下稱Ｂ）撥打被告使用門號0000000000（以下稱Ａ）99年5月19日19時43分23秒（計36秒）通訊監察譯文內容略以：【「Ａ：喂!。」「Ｂ：喂，你有在新庄這邊嗎？」「Ａ：沒有。」「Ｂ：沒有喔。」「Ａ：嗯。」、「Ｂ：這樣，等一下我過去吃飯的那裡。
我打電話給你。」「Ａ：好，好。」「Ｂ：要等我啊。」「Ａ：什麼時侯要那個？」「Ｂ：差不多1、2個小時，我要先向人家拿錢。」「Ａ：好。」「Ｂ：好」】（見原審卷第40頁）。又該次通話內容，經證人潘心心於警詢時證稱：「該內容為我打電話要向謝鈺琦購買二級毒品搖頭丸之通話內容，當日我以500元共向其購買1次搖頭丸」等語，復於檢察官偵查中證稱：「卷內編號213通訊監察譯文這通我有買到，我當時向他買搖頭丸，對方叫白豬，這次我以500元買了1顆，我們是在長治鄉南二高高架橋下面路賣飯湯的地方交易，我講的就是謝鈺琦這個人沒有錯」等語（見偵查卷第46頁反面、182、184頁），是證人潘心心歷次所證與被告交易毒品聯絡方式、買賣毒品種類、交易地點均一致，並與通訊監察譯文內容相符，此部分之事實自堪認定。
㈡、證人潘心心雖於檢察官偵查中與被告對質時復異前詞，改證稱：我是以一顆300元之代價向被告購得搖頭丸1顆等語，惟其在被告不在場之警詢及檢察官偵訊之初均明確證稱該搖頭丸之價金為500元，卻於檢察官偵查中，在被告先供述販售價格後，始依被告所述改口為其有利之證述（見偵查卷第182至184頁），此部分所證是否可信，不無疑問；且證人潘心心於警詢中證稱：「我2個月前有施用二級毒品搖頭丸1次，之後就未再施用任何毒品，因為剛出獄時遭受朋友誘惑才會再施用搖頭丸1次，之後有心悔改就沒有再施用任何毒品了」等語（見偵查卷第47頁反面），是其僅向被告購得1次二級毒品搖頭丸施用，理應對本次購買毒品印象深刻，當無就價金部分有誤認之虞。復參以證人潘心心於該次偵訊之初，亦證稱伊與被告在5月20日之通話並無交易毒品（見偵查卷第183頁），而為被告有利之證述，是其所證交易金額為500元一事，應非誣指被告之狀，且其與被告對質前供稱：「我很害怕，因為我已前被人家砍過」等語（見偵查卷第183頁），可知其嗣後所證搖頭丸價金係1顆300元乙節，係因有所顧慮而為避重就輕之詞，要難憑信。
㈢、證人許廷韋於警詢時證稱：「我在99年5月20日15時許當天有購買海洛因並施用，我是在屏東縣○○鄉○○村○○路7之1號路旁以500元向綽號【白豬】的男子購買海洛因1包，白豬就是謝鈺琦，我是向我媽媽借手機門號0000000000號電話撥打謝鈺琦0000000000號電話，雙方約定地點購買毒品海洛因」等語（見偵查卷第35至37頁），復於檢察官偵查中證稱：「當天早上還沒有買毒品，但是在當天中午我有跟他買海洛因500塊，我跟我妹妹拿錢就是要買毒品」等語（見偵查卷第139頁），及於原審審理時證稱：「99年5月20日中午被告有交付500元海洛因給我」等語明確（見原審卷第129頁），核與證人許廷韋上開行動電話與被告所持用之0000000000號行動電話於99年5月20日9時50分15秒所約定於該日12點至證人許廷韋住處碰面之通話內容一致，有通訊監察譯文1份在卷可參（見原審卷第40頁）。且證人許廷韋於警詢時亦證稱：「因為5月20日是總統就職的日子，我在當天有買海洛因」等語（見偵查卷第41頁反面），可知證人許廷韋對該日曾與被告交易第一級毒品記憶鮮明，復與被告所供述其曾於上開時、地交付海洛因1包予證人許廷韋乙節相同（見原審卷第26頁反面），是證人許廷韋所言應屬有據。此外，證人許廷韋於99年6月22日警詢證述前，被告已因有販賣毒品之犯罪嫌疑而為犯罪偵查機關偵查中，有卷附通訊監察書1紙可按（見99年度警聲搜字第1011號），則證人許廷韋已無從因供出毒品來源獲得減刑，益不致為此構陷被告，所證應可信採。
㈣、證人許廷韋雖於原審審理時改稱：「那天被告到我家喝酒，我們在聊天，後來才說到海洛因，我是自己向被告要海洛因，他拿給我，但是我沒有拿錢給他，我當天拿到海洛因當天就施用完畢」等語（見原審卷第129頁），然此除與其在警詢及偵訊中所證各情不符外，更與被告所供 承伊 當天係曾受證人許廷韋之託而代購海洛因並向證人許廷韋收取金錢乙情迥異。又依證人許廷韋證稱伊曾向被告要求海洛因施用，則被告自當知悉其有施用海洛因習慣，然其卻反於本院審理時證稱：「我不知道被告是否知道我有在施用海洛因」云云（見原審卷第128頁反面），所證前後矛盾，顯具瑕疵。再被告本身並無施用海洛因之習慣，業據被告供承在卷，則被告在無施用海洛因之下，自無可能隨時備有海洛因以供轉讓證人許廷韋，可徵證人許廷韋於本院審理時所證，與被告所述均有出入，並與常情相悖，自不足採，其與被告於上開時、地確有交易第一級毒品海洛因至明。
㈤、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，又販賣毒品非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查，被告係以一顆30
0元之對價販入搖頭丸，已據被告於原審供承明確（見原審卷第10頁反面），復以一顆500元販售與證人潘心心，業如上述，是被告上開販賣第二級毒品MDMA部分，自有賺取200元之價差無訛。而證人許廷韋與被告於99年5月間僅相識1、2個月，雙方並不常見面，其自己亦有管道購得海洛因等情，業據證人許廷韋於原審審理時證述屬實（見原審卷第128頁反面）；被告選任辯護人聲請本院勘驗被告與許廷韋間於99年5月20日09時50分通話譯文內容（見偵查卷第152頁－係販賣海洛因予許廷韋後之通話內容），雖可認定被告與許廷韋間先前已認識之情；然被告已供承其自身並無施用海洛因之習慣等情，被告倘非有利可圖，其自可將購買海洛因之管道告知證人許廷韋，由其自行聯絡賣家即可，實無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而毫無代價的為證人許廷韋跑腿、單純代為購買毒品之理，是被告上開2次交付一、二級毒品之行為應有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。
㈥、綜上所述，被告前開辯解，應屬事後卸責之詞，不足採信；本案事證明確，被告販賣第一級、第二級毒品犯行，應堪認定。
三、按海洛因、MDMA別分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得持有、販賣。
核被告意圖營利，分別販賣第一級毒品海洛因予許廷韋及販賣第二級毒品予潘心心之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪。被告上開持有第一級、第二級毒品之低度行為，各為該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開所犯販賣第一級毒品、第二級毒品等二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑；所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。而偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第1522號判決意旨參照）。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。本件被告於檢察官聲請羈押之原審法院庭訊時已供稱：「（有無販賣海洛因？）有，賣給許廷韋」、「我是在他家附近拿給他（指許廷韋），他就給我500元，因為他代購500元」、「我是替潘心心代購Ｋ他命」等語（見聲羈卷第4頁背面、第5頁）；於99年12月9日檢察官偵查中供稱：「（你是否在法官聲押訊問時有承認？）是的，但是我是說我替『 韋仔 』代購500元的海洛因，『韋仔』就是上次與我對質的那個人（指許廷韋）」、「我當時是賣他（指潘心心）是搖頭丸還是Ｋ他命我不太確定，我們交易地點是在長治鄉南二高下面附近的一個鐵皮屋賣肉燥飯前」等語（見偵查卷第183頁）；並於原審及本院審理中供認有於上揭時地交付毒品MDMA1顆予潘心心及交付毒品海洛因予許廷韋，並向潘心心、許廷韋收取價金等事實（見原審卷第135頁背面、本院卷第71頁）；被告既就於上揭時地交付毒品MDMA1顆予潘心心及交付毒品海洛因予許廷韋，並向潘心心、許廷韋收取價金等販賣毒品之基礎事實自白，僅就其有得利為辯解（乃屬其辯護權之行使），依上揭最高法院判決意旨，應認被告上揭於偵查及審理中之供述，已符合毒品危害防制條例第17條第2項所規定減輕其刑之要件，爰就其上開所犯二罪，各減輕其刑。另查毒品危害防制條例制訂之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，因而就販賣第一級毒品部分，訂法定刑為死刑或無期徒刑之重刑，然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、次數、獲利金額及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，尚難認合於罰所當罰之刑事政策，同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重；而被告販賣第一級毒品之數量不多，僅1次，所得僅500元，其此部分犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同並論，益難謂為中、小盤經常性販賣第一級毒品之類，若處以上開減刑後之法定最低刑度，仍屬情輕法重，犯罪情狀衡情尚屬可憫，爰就其販賣第一級毒品部分依刑法第59條之規定再遞減其刑。至被告所犯販賣第二級毒品部分，本院既依毒品危害防制條例第17條第2項所規定減輕其刑，認被告此部分所犯販賣第二級毒品之情狀，客觀上已無可憫恕之情狀，故該部分不依刑法第59條規定再酌減其刑，併此敘明。
四、原審就被告販賣販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分，認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告於偵查及審理中已自白前揭販賣第一級、第二級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項所規定減輕其刑之要件，原判決認未符合該規定，而未予減刑其刑，已有違誤。被告上訴意旨指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑為不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品、販賣第二級毒品部分暨定執行刑撤銷改判。本院審酌被告販賣海洛因及MDMA，戕害國民身心健康，並破壞社會治安程度，惟念被告所販賣毒品次數、獲利不多，所犯之情節輕微，暨被告學歷（高職畢業）、經濟情形（家境貧寒）、平日素行等一切情狀，分別就被告販賣第二級毒品、販賣第一級毒品部分別量處如主文第二項所示，並定其應執行刑為有期徒刑拾壹年。又毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，被告販賣第一級、第二級毒品未扣案所得均為500元，依上開規定，應均諭知沒收，如不能沒收時應以其財產抵償之。被告所持用之0000000000號行動電話SIM卡1張，現已未使用，亦據證人林錦玉於警詢中證述明確（見偵查卷第44頁），且該物為被告聯絡毒品事項所用，衡情應不會留存，且經警到被告住處搜索未獲該卡，顯見應遭丟棄而滅失，故上開物品爰不為沒收銷燬及沒收之宣告。至扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含袋總重0.4公克）及吸食器1個，係被告施用第二級毒品之物品，業經原判決於被告施用第二級毒品項下諭知沒收銷燬，上揭物品與被告所犯販賣第一級、第二級毒品間，無關聯性，本院自不予諭知沒收銷燬，附此敘明。
五、被告施用第二級毒品部分，業經原審判處有期徒刑肆月，被告上訴後撤回該部分之上訴（見本院卷第41頁）而告確定，自不予論列，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張益昌到庭執行職務。
中華民國100年9月27日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官王憲義法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國100年9月27日
書記官陳靖華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。