裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1306號刑事判決
裁判日期：民國92年08月06日
裁判案由：違反醫師法等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一三０六號
上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告乙○○
甲○○右上素人因被告等違反醫師法等案件，不服臺灣宜蘭地方法院，九十一年度訴字第四六０號，中華民國九十二年四月二日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十一年度偵緝字第一七三、一七四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。
甲○○免訴。
事實
一、甲○○係合格之醫師（民國九十年三月十九日已呈失智現象無行為能力），因其年歲已高，無力獨自經營診所，竟與未取得合法醫師資格之乙○○基於共同犯意之聯絡，並基於意圖為自己不法所有及行使業務上登載不實文書之概括犯意，於民國八十八年一月間在宜蘭縣○○鎮○○路一一六之一號房屋開設懷任診所，該診所並於同年二月二十五日由甲○○與中央健康保險局（下稱中央健保局）簽訂全民健康保險特約醫事服務機構合約，成為健保局特約醫事服務機構，辦理全民健康保險醫療業務。嗣自八十八年一月間起，至八十九年七月十六日止，除由甲○○為病患看診外，如因甲○○未在診所，而病患求診之際，即由乙○○在該診所內佯為醫師，先後為 林德宏 、 劉黃杰 、 劉淑貞 、 張詩逸 、 吳睫翎 （原名 吳淑娟 ）、 洪麗華 、 吳黃阿 刊、 潘朝日 及 陳有竹 等不特定之病患從事診療、病歷記載、開處方及注射等醫療行為，而擅自執行醫療業務，並於 吳國成 、 吳明梓 、 吳婉淑 未至該診所看診之情形下，於病歷資料上記載看診紀錄及開立處方，連續在由乙○○所診斷病患之病歷表上，蓋用甲○○之印章，虛偽表示該等病患係由甲○○親自診療，而將此不實事項登載於病歷資料上，而甲○○與乙○○二人明知該等病患並非由甲○○診療，以及由乙○○診斷之病患不得向中央健保局申請醫療給付，據以填製不實之醫療費用申報書表，按月先後提出向中央健保局請領健保醫療給付，致使中央健保局陷於錯誤而支付健保醫療費用，足生損害於中央健保局對於醫療給付核發作業及審查之正確性，並使該局陷於錯誤，認係由與該局具有特約合法醫師實施診察治療，而按其所申請請領健保醫療給付，於八十八年一月至八十九年七月間共交付甲○○、乙○○新台幣（下同）二萬三千七百八十五元。嗣經中央健康保險局台北分局人員於八十九年七月十日訪查懷任診所，發現該開業診所僅有乙○○與求診病患 陳義 及 陳郭阿英 等人在場後，始查知上情。
二、案經中央健康保險局及宜蘭縣衛生局函請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告乙○○部分：
一、訊據被告乙○○矢口否認有右揭犯行，於原審及本院均辯稱：伊僅在懷任診所幫忙，由於懷任診所僅有甲○○一位醫師，有一、二次病人來看病時如甲○○不在，伊會依據病人所述之病症，如與病歷記載相同時即依照病歷開藥，並於病歷上記載及蓋用被告甲○○之印章，有時則於甲○○看疹時在旁邊擔任翻譯云云。經查：
（一）被告甲○○於民國八十八年一月間在宜蘭縣○○鎮○○路一一六之一號房屋開中央健保局）簽訂全民健康保險特約醫事服務機構合約，成為健保局特約醫事服務機構，辦理全民健康保險醫療業務，有上開全民健康保險特約醫事服務機構合約、醫事服務基本資料表及八十八年元月十二日所核發之醫療機構開業執照附卷可稽（偵字第二七八一號卷第五頁至第九頁）。
（二）被告乙○○無合法醫師執照乙情，已據被告乙○○供述在卷（原審卷第三十五頁），又經中央健保局台北分局人員訪談證人林德宏、劉黃杰、劉淑貞、張詩逸、吳睫翎（原名吳淑娟）、洪麗華、 吳黃阿刊 、潘朝日、陳有竹等人，經出示被告乙○○、甲○○二人相片供渠等指認結果，林德宏等人均證稱被告乙○○有為其看診等情，有卷附中央健保局製作之業務訪查訪問紀錄表及照片指認紀錄在卷可稽（偵字第二七八一號卷第十三頁至第十四頁、第十九頁至第二十頁、第二十八頁至第二十九頁、第三十五頁至第三十六頁、第四十一頁至第四十二頁、第五十二頁至第五十三頁、第五十九頁至第六十頁、第七十五頁至第七十六頁、第八十頁至第八十一頁）；證人洪麗華、陳有竹於檢察官偵訊時，亦證稱係由被告乙○○為其看診等語（同上卷第一六二頁反面、第一六三頁反面）。而按所謂醫療行為係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部。本件被告既依證人所敘述之症狀診斷病情，開立處方、用藥，自屬執行醫療業務。此外，並有中央健康保險局全民健康保險特約醫事服務機構合約書、懷任診所診療紀錄、處方、中央健保局保險對象門診就醫記錄明細表等件在卷可憑（偵字第二七八一號卷第五頁至第七頁、第十五頁至第十八頁、第二十一頁至第二十七頁、第三十頁至第三十四頁、第三十七頁至第四十頁、第四十三頁至第四十五頁、第五十四頁至第五十八頁、第六十一頁至第六十三頁及第六十六頁至第七十一頁、第七十七頁至第七十九頁、第八十二頁至第一○二頁），是被告乙○○確有為證人林德宏、劉黃杰、劉淑貞、張詩逸、吳睫翎（原名吳淑娟）、洪麗華、吳黃阿刊、潘朝日、陳有竹等人看診之行為，被告 孫懷恩 所辯無非避重就輕，臨訟卸責之詞，不足採信，是被告乙○○確有擅自執行醫療業務之行為，應堪認定。又按凡以治療矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為直接目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察或診斷結果，以治療為目的，所為的處方或用藥等行為的全部或一部總稱為醫療行為。雖證人吳國成於偵訊時證稱伊未至懷任診所看診等語（原審卷第一六○頁），然經證人吳睫翎於原審調查時證稱：伊曾幫前夫吳國成去懷任診所拿過藥，但吳國成好像未至診所看過病等語相符（原審卷第七十五頁）；而證人吳黃阿刊於經中央健保局台北分局人員訪談時證稱：吳明梓是伊先生、 吳淑婉 是伊女兒雖均未至懷任診所看診，但有為他們拿感冒藥，並會拿給乙○○看診等語明確（偵字第二七八一號卷第五十九頁），並參酌被告乙○○為證人吳國成、吳婉淑所開立處方均有症狀之記載，並有針對該症狀而開立之藥方，足見被告乙○○係以治療為目的，詢問吳睫翎、吳黃阿刊有關吳國成、吳明梓、吳婉淑病情而開立藥物以治療吳國成、吳明梓、吳婉淑，其所為自屬醫師法第二十八條第一項前段之非醫師擅自執行醫療業務罪之範疇，此外並有並有吳國成、吳明梓、吳婉淑之診療紀錄、處方、中央健保局保險對象門診就醫記錄明細表等件在卷可憑（偵字第二七八一號卷第四十八頁至第五十一頁、第六十四頁至第六十五頁、第七十二頁至第七十四頁），併與敘明。
（三）末查被告乙○○未具合法醫師執照卻擅自執行醫療業務之行為，已如前述，被告乙○○並供承有填寫病歷內容並填寫醫療費用申報書表等語明確（本院九十二年五月九日訊問筆錄），足見被告乙○○確有製作病歷醫療費用申報書表。
被告乙○○並自八十八年一月份起至八十九年七月份止，將由其所診斷病患之病歷表上，蓋用被告甲○○之印章，虛偽表示該等病患係由被告甲○○親自診療，而將此不實事項登載於病歷資料上，並由被告乙○○據以填製不實之醫療費用申報書表，向中央健康保險局申請醫療給付，除有上開懷任診所診療紀錄、處方、中央健保局保險對象門診就醫記錄明細表等件在卷可憑外，尚經本院向中央健康保險局臺北分局函詢結果，得知懷任診所於八十八年一月至八十九年七月間以林德宏、劉黃杰、劉淑貞、張詩逸、吳睫翎（原名吳淑娟）、洪麗華、吳黃阿刊、潘朝日、陳有竹、吳國成、吳明梓、吳婉淑等十二人名義申請醫療費用給付金額總計達二萬三千七百八十五元，有該局中華民國九十二年六月二十四日健保北門字第○九二○○二八一二五號函及附件附本院卷足稽，由以上證據顯示，以上證人均由被告乙○○親自診療，諸如前述。而被告乙○○未取得合法醫師資格，本無治療病患並與健保局簽約請領健保給付之權利，僅因與被告甲○○共同使用詐術，致使健保局陷於錯誤，而為健保給付，被告乙○○此部分之犯行亦堪認定。
（四）綜上所述，被告乙○○前開所辯，顯係飾卸刑責之詞，委無可採。其無照行醫及業務登載不實、詐欺犯行，事證明確，堪以認定。
二、查被告乙○○行為後，醫師法第二十八條已修正為「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金‧‧‧。」，並經總統於九十一年一月十六日公布施行，經與修正前「處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金」之規定比較，以修正前之規定為有利於被告乙○○。核被告乙○○右揭行為，係犯修正前醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪；另明知為不實事項而於業務上所制作醫療費用申請表上為不實記載，而提出於中央健康保險局行使部分，係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪；另使中央健康保險局陷於錯誤而交付二萬三千七百八十五元之部分，係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。被告乙○○明知為不實之事項而登載於業務上所作成之文書後復持以行使，其登載不實之低度行為為高度之行使行為所吸收，不另論罪。被告甲○○雖具有合法醫師資格，然其與未具有合法醫師資格之被告乙○○共同實施醫療行為，均應依刑法第三十一條第一項之規定，依各該罪之共犯論擬。被告乙○○與甲○○之間，就前開所犯醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪、刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪及同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告乙○○先後多次行使業務上登載不實文書及詐欺取財犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括之犯意為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並均加重其刑。被告乙○○所前開未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪、行使業務上登載不實文書罪及詐欺取財罪三罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從最重之詐欺取財罪處斷。
三、原審法院依審理結果，而對被告乙○○為論罪科刑之判決，固非全屬無見。惟查：㈠被告乙○○填製不實之醫療費用申報書表，提出向中央健保局請領健保醫療給付，致使該局陷於錯誤，共交付被告甲○○、乙○○新台幣（下同）二萬三千七百八十五元，原判決就該詐騙金額未於事實欄中記載，已有疏漏。㈡依我國刑法第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，查被告乙○○行為後，醫師法第二十八條已修正為「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金‧‧‧。」，並經總統於九十一年一月十六日公布施行，然經與修正前「處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰金」之規定比較之結果，應以修正前之規定較有利於被告乙○○，原審未經比較適用，復未依牽連犯適用最重之詐欺取財罪處斷，亦有違誤。檢察官上訴意旨以被告乙○○犯後不知悔悟，否認犯行，及權衡被告乙○○所為所帶來之風險等語指摘原判決不當，雖為無理由，但原審判決此部分既有右揭可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之損害，及犯罪後猶飾詞卸責等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。末查，被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有卷附本院被告全國前案紀錄表及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一件可按，且因本件看診而向健保局請求給付之金額亦僅二萬餘元，情節尚非重大，經此起訴審判，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併諭知緩刑五年，以啟自新。
貳、被告甲○○部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○係合格之醫師，因其年歲已高，無力獨自經營診所，竟與未取得合法醫師資格之被告乙○○基於共同犯意之聯絡，於八十八年一月間在宜蘭縣○○鎮○○路一一六之一號房屋開設懷任診所，該診所並於同年二月二十五日由被告甲○○與中央健康保險局簽訂全民健康保險特約醫事服務機構合約，成為健保局特約醫事服務機構，辦理全民健康保險醫療業務。嗣自八十八年一月間起，至八十九年七月十六日止，除由被告甲○○為病患看診外，如因被告甲○○未在診所，而病患求診之際，即由被告乙○○在該診所內佯為醫師，先後為林德宏、劉黃杰、劉淑貞、張詩逸、吳睫翎、洪麗華、吳黃阿刊、吳明梓、吳婉淑、潘朝日及陳有竹等不特定之病患從事診療、病歷記載、開處方及注射等醫療行為，而擅自執行醫療業務，並於吳國成未至該診所看診之情形下，於病歷資料上記載看診紀錄及開立處方，連續在由被告乙○○所診斷病患之病歷表上，蓋用被告甲○○之印章，虛偽表示該等病患係由被告甲○○親自診療，而將此不實事項登載於病歷資料上，並據以填製不實之醫療費用申報書表，提出向中央健保局請領健保醫療給付，致使中央健保局陷於錯誤而支付健保醫療費用，足生損害於中央健保局對於醫療給付核發作業及審查之正確性。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用。經查：被告甲○○與被告乙○○基於共同犯意之聯絡，自八十八年一月間起至八十九年七月十六日止，於被告甲○○未在懷任診所之際，即由未取得合法醫師資格之被告乙○○就病患從事醫療行為，並據此於病歷紀錄上，蓋用被告甲○○之印章，虛偽表示該等病患係由被告甲○○親自診療，而將此不實事項登載於病歷資料上，並據以填製不實之醫療費用申報書表，提出向中央健保局請領健保醫療給付，致使中央健保局陷於錯誤而支付健保醫療費用，已如前述。核被告甲○○所為，係犯醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪、刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪、同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告甲○○所犯前開未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪、行使業務上登載不實文書罪及詐欺取財罪三罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重依未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪處斷。而被告甲○○前於八十八年七月九日因違反醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪處有期徒刑一年及業務上登載不實罪處有期徒刑三月，經原審法院於八十九年九月五日以八十九年度易字第一一二號刑事判決確定，有原審八十九年度訴字第一一二號刑事判決書電腦查詢資料、本院被告全國前案紀錄表及臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表各一件附卷可按，本件甲○○被訴右揭犯罪事實之犯罪時間，係在前揭已判決確定案件之最後審理事實法院宣示判決前發生，兩者間應有實質上一罪及裁判上一罪之關係，則其一部犯罪事實既曾經判決確定，其效力自及於全部。檢察官上訴意旨以被告甲○○於八十八年七月九日所違反醫師法第二十八條第一項前段之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪，係因被告甲○○在宜蘭縣五結鄉龍德駕駛人員所擔任體檢醫師期間，未親自對汽車駕駛人體檢，而交由護士為之，故該件之體檢與本件起訴犯罪事實所稱之看診、開立處方行為不同，應無連續犯裁判上一罪之適用等語提出上訴。惟按醫師法第二十八條第一項所謂業務係指以繼續性之意思反覆實施同類行為為目的之社會活動，當然包括多數行為，其施行治療行為雖有多次，但均只執行一個醫療業務，屬繼續犯之一種，前揭確定判決就違反醫師法部分與本件同為執行醫療業務之行為，且時間重疊，為實質上一罪關係，而業務上登載不實部分，與本件其先後行為，時間緊接，犯意概括，則為連續犯之裁判上一罪關係，是前揭確定判決效力，自及於本件相關牽連之醫師法、業務上登載不實及詐欺等罪。檢察官上訴雖無理由，但原判決僅論述確定判決效力及於違反醫師法部分，對牽連之業務上登載不實罪及詐欺罪部分恝置未論，應有不當，仍由本院依職權就此部分撤銷，為甲○○免訴之諭知以符法制，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零二條第一款、第三百七十二條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前醫師法第二十八條第一項前段，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第三十一條、第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條第一項、第五十六條、第五十五條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國九十二年八月六日
臺灣高等法院刑事第十九庭
審判長法官許國宏
法官林勤純法官洪光燦右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳玉嬋中華民國九十二年八月七日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
醫師法第二十八條（修正前）未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三合於第十一條第一項但書規定。
四臨時施行急救。