裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1393號刑事判決
裁判日期：民國101年10月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1393號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告張信陽指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因被告違反違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院100年度訴字第654號中華民國101年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第3759、4338號，移送併辦案號：臺灣南投地方法院檢察署100年度偵字第4124、4154、4277、4442號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張信陽前於民國88年間因販賣毒品等案件，經本院以88年度上訴字第2632號判決分別判處有期徒刑7年2月、7月（下稱第①、②罪），應執行有期徒刑7年6月，提起上訴後，經最高法院以89年度台上字第3489號判決駁回上訴確定；復於同年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以88年度投刑簡字第817號判決判處有期徒刑4月確定（下稱第③罪）；上開第①至③罪，經本院以89年度聲字第567號裁定定應執行有期徒刑7年9月確定，其入監執行後，於95年4月7日縮短刑期假釋出監，並付保護管束；又於前開假釋期間內之95年間因施用毒品等案件，經臺灣南投地方法院以95年度訴字第1020號判決分別判處有期徒刑8月、5月（下稱第④、⑤罪），應執行有期徒刑11月，提起上訴後，經本院以96年度上訴字第1310號判決駁回上訴確定；且於96年間因施用毒品等案件，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第242號判決分別判處有期徒刑8月、5月（下稱第⑥、⑦罪），應執行有期徒刑11月，提起上訴後，經撤回上訴確定；再於同年間因施用毒品等案件，經臺灣南投地方法院以96年度訴字第352號判決分別判處有期徒刑9月、5月（下稱第⑧、⑨罪），應執行有期徒刑1年，提起上訴後，經撤回上訴確定；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開第②、③罪，經臺灣南投地方法院以96年度聲減字第1869號裁定分別減為有期徒刑3月又15日、2月，並與不得減刑之上開第①罪，定應執行有期徒刑7年5月又15日確定；上開第④、⑤罪，經本院以96年度聲減字第3570號裁定分別減為有期徒刑4月、2月又15日，定應執行有期徒刑6月確定；上開第⑥、⑦、⑧、⑨罪，經臺灣南投地方法院以97年度聲減字第7號裁定分別減為有期徒刑4月、2月又15日、4月又15日、2月又15日，定應執行有期徒刑1年1月確定；另於同年間因詐欺案件，經臺灣南投地方法院以96年度易字第715號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定（下稱第⑩罪）；上開第④、⑤、⑥、⑦、
⑧、⑨、⑩罪，經臺灣南投地方法院以98年度審聲字第196號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定；另於同年間因施用毒品等案件，經臺灣雲林地方法院以98年度訴更二字第1號判決分別判處有期徒刑9月、5月，各減為有期徒刑4月又15日、2月又15日（下稱第⑪、⑫罪），應執行有期徒刑8月確定；復於同年間因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以97年度簡字第885號判決判處拘役50日，減為拘役25日確定（下稱第⑬罪）；嗣經撤銷前開假釋，其入監執行殘刑有期徒刑1年5月又16日，及接續執行前述有期徒刑1年10月、8月、拘役25日，於100年1月22日縮刑期滿執行完畢。
二、詎其仍不知悔改，明知 海洛因 、 甲基安非他 命依序係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，甲基安非他命及愷他命亦分屬藥事法第22條第1款所稱之禁藥與偽藥，未經許可，均不得轉讓或販賣，竟先後為下列行為：
㈠張信陽意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品
甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話作為聯絡工具，與購毒者約定交易海洛因及甲基安非他命之時間、地點後，前往約定地點，將海洛因及甲基安非他命交付予 簡福 俊、 曾文 鉁，並收取價金，各次交易之時間、地點、方式、數量、金額均詳如附表一編號1至6所示，共計6次。
㈡張信陽、 張雅 婷（另經臺灣南投地方法院檢察署檢察官通緝
中）共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以行動電話門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與購毒者約定交易甲基安非他命之時間、地點後，一同前往約定地點，將甲基安非他命交付予 蔡金來 ，並收取價金，交易之時間、地點、方式、數量、金額詳如附表一編號7所示，共計1次。
㈢張信陽意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，以行動電話門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與購毒者約定交易甲基安非他命之時間、地點後，前往約定地點，將甲基安非他命交付予全 瑤珠 、 饒仁奇 ，並收取價金，各次交易之時間、地點、方式、數量、金額均詳如附表一編號8至10所示，共計3次。
㈣張信陽、 張雅婷 共同基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡
，以行動電話門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，與蔡金來約定轉讓甲基安非他命之時間、地點後，一同前往約定地點，無償轉讓甲基安非他命予蔡金來，轉讓之時間、地點、方式、數量詳如附表二編號1所示，共計1次。
㈤張信陽基於轉讓偽藥愷他命之犯意，以行動電話門號000000
0000號行動電話作為聯絡工具，與 李宗杰 約定轉讓愷他命之時間、地點後，前往約定地點，無償轉讓愷他命予李宗杰，各次轉讓之時間、地點、方式、數量均詳如附表二編號2、
3所示，共計2次。
三、嗣為警於100年10月2日12時35分至14時30分許，前往張信陽位於南投縣南投市○○路○○○巷○號之居處，經張信陽同意搜索，當場扣得白色塊狀海洛因1包（驗餘淨重20.7893公克，含包裝袋1個），及其所有供附表一所示販賣毒品使用之小臺電子磅秤1臺、供附表一編號5、6所示販賣毒品使用之LG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張），始悉上情。
四、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及南投縣政府警察局草屯分局報請該署檢察官暨該署檢察官簽分偵查後移送併案審理。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之1第2項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。本件證人 簡福俊 、 曾文鉁 、蔡金來、 全瑤珠 、饒仁奇、李宗杰於檢察官偵查中經具結所為之證述，被告張信陽及指定辯護人並未主張及釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形，應具有證據能力。
二、次按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。卷附行政院衛生署草屯療養院報告日期10
0年10月19日草療鑑字第1001000099號鑑定書係南投縣政府警察局南投分局送請鑑定，揆諸前揭說明，應有證據能力。
三、又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。倘被告或訴訟關係人對該譯文之真實性，發生爭執或有所懷疑時，法院雖應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾以確認該錄音之聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。是被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性，並不爭執，即無勘驗辨認其錄音之聲音，予以調查之必要。如法院於審判期日已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見之程序，並為辯論者，其所為之訴訟程序，即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨參照）。卷附被告所持用之行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000號之通訊監察譯文，檢察官、被告及指定辯護人已於本院表示不爭執其證據能力，於本院審理時經提示予檢察官、被告及指定辯護人辨認使其表示意見，並為辯論，當事人及辯護人亦均未爭執其真實性，揆諸前揭說明，上開通訊監察譯文自有證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。本件證人簡福俊、曾文鉁、蔡金來、全瑤珠、饒仁奇、李宗杰於警詢時之證述，及卷附同意搜索書、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然檢察官、被告對於上開證據方法之證據能力，已於本院準備程序中表示不爭執，檢察官、被告暨指定辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開審判外之言詞或書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。
五、另按傳聞法則乃針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為規範。扣案之白色塊狀海洛因1包（驗餘淨重20.7893公克，含包裝袋1個）、小臺電子磅秤1臺、LG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）均屬物證，卷附扣案物照片6張，乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上均非供述證據，故無傳聞法則之適用，自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠關於上揭事實欄之㈠、㈢、㈣、㈤即如附表一編號1至6、
8至10及附表二各編號所示之犯罪事實，業據被告張信陽於原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人曾文鉁、簡福俊、饒仁奇、全瑤珠、蔡金來、李宗杰於警詢及偵查中之證述情節相符（見南投縣政府警察局草屯分局刑案偵查卷宗第42至50頁；南投縣政府警察局草屯分局刑事案件報告書第79至82頁；100年度偵字第3759號偵查卷第69至74、84至91、100至
105、135至138、142至147頁；100年度他字第554號偵查卷一第20至21、83至86、98至111、113至124、150至157頁；100年度他字第554號偵查卷二第145至148、151至167頁），並有前開筆錄內所附之行動電話門號0000000000、00000000
00、0000000000、0000000000、0000000000號之通訊監察譯文、同意搜索書、南投縣政府警察局南投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片6張在卷可稽（見100年度偵字第4338號偵查卷第80至85、90至92頁），及扣案之小臺電子磅秤1臺、LG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）可資佐證。另扣案之白色塊狀物1包（驗餘淨重20.7893公克），經送驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，此有行政院衛生署草屯療養院報告日期100年10月19日草療鑑字第1001000099號鑑定書1份附卷可佐（見100年度偵字第3759號偵查卷第158頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，上開犯罪事實應堪認定。
㈡關於上開事實欄之㈡即如附表一編號7所示之犯罪事實，
被告固坦承於附表一編號7所載之時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡金來之事實，惟辯稱：張雅婷沒有參與該次販賣毒品，伊開車載張雅婷到蔡金來家巷口，張雅婷人在車上，伊下車進到蔡金來家中，伊是在蔡金來家中拿甲基安非他命給蔡金來，錢也是伊向蔡金來收的，蔡金來與張雅婷沒有見到面云云。然按證人蔡金來於警詢及偵查中均證稱：（提示蔡金來持用之行動電話門號0000000000號與被告持用之行動電話門號0000000000號，於100年8月17日11時54分27秒、13時25分17秒、14時23分58秒、14時45分34秒、14時56分47秒、18時16分42秒、20時14分31秒、100年8月18日0時30分29秒、0時57分7秒之通訊監察譯文）這是伊與被告及張雅婷之通話，伊打電話叫他們來找伊，約在100年8月18日1時15分左右，被告開車到伊家南投縣南投市○○路○段○○○巷口，按1、2聲喇叭，伊聽到走出去並坐上車後座，在車上伊看到被告在駕駛座，「阿妹」張雅婷坐在副駕駛座，伊就拿1,000元給被告，被告將1,000元交給張雅婷，張雅婷就從她的包包裡拿出1個大包的甲基安非他命，挖一些甲基安非他命到空袋裡，然後交給伊，伊拿到後就下車了等語（見100年度他字第554號偵查卷一第99至102、108至109頁）；佐以前開筆錄內所附之前揭通訊監察譯文，可知上開交易毒品之過程，係被告駕車搭載張雅婷前往約定之交易地點後，蔡金來坐上被告駕駛車輛之後座，先將購毒金1,000元交付被告，被告復將該1,000元交給張雅婷，並由張雅婷交付毒品予蔡金來，而完成交易，顯然張雅婷已參與該次販賣毒品之收取價金、交付毒品等構成要件行為之分工，且與被告確有該次販賣毒品之犯意聯絡，係居於共同販毒者之角色甚明。又就該次交易毒品之地點，被告已於偵查中自陳：伊記得是到位於彰南路三段蔡金來家巷子口，他到伊車上，伊和他就在車上交易等語（見100年度他字第554號偵查卷一第167頁），益徵證人蔡金來前揭證述確屬真實，被告事後翻異前詞，改稱係下車進到蔡金來家中交易，蔡金來與張雅婷並未見面云云，無非乃迴護張雅婷之詞，自無可採。
㈢另檢察官認起訴書附表編號3、4、5、11（即本判決附表
一編號1、2、3、9）所示之犯罪事實，被告與張雅婷為共同正犯，被告則均辯稱：張雅婷未參與販賣毒品等語，經查：
⒈就附表一編號1、2、3所示被告販賣海洛因及甲基安非他
命予簡福俊，及附表一編號9所示被告販賣甲基安非他命予全瑤珠之交易過程，雖據證人簡福俊、全瑤珠於警詢及偵查中所述（見南投縣政府警察局草屯分局刑案偵查卷宗第47頁；100年度他字第554號偵查卷一第121、155至156頁；100年度偵字第3759號偵查卷第86至89、102至104頁），張雅婷均在現場，惟細繹其實際交易情形，於附表一編號1所示，簡福俊係前往晴海汽車旅館內205號房向被告購買毒品，簡福俊將購毒金交付被告，被告交付毒品予簡福俊；附表一編號
2所示，簡福俊係在被告所駕駛之車輛上向被告購買毒品，被告先交付毒品予簡福俊，嗣後簡福俊前往被告住處將購毒金交付被告；附表一編號3所示，簡福俊係前往被告住處向被告購買毒品，先交付一部分之購毒金予被告，嗣後再交付其餘金額予被告；附表一編號9所示，全瑤珠係在其所駕駛之車輛上向被告購買毒品，全瑤珠將購毒金交付被告，被告交付毒品予全瑤珠，其間均未見張雅婷有何參與販賣毒品之構成要件行為。
⒉又觀之卷附簡福俊持用之行動電話門號0000000000號與被告
所持用行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000號之通訊監察譯文（見100年度偵字第3759號偵查卷第85至
89頁），就其中由張雅婷接聽之通話內容，於附表一編號1所示，100年8月13日12時4分38秒之通話，係簡福俊告知已抵達被告住處，張雅婷回稱到新街加油站再打電話聯絡等語，於附表一編號2所示，100年8月16日1時48分2秒之通話，係張雅婷告知簡福俊被告要帶簡福俊外出乙事，於附表一編號3所示，100年8月19日19時56分47秒之通話，係張雅婷轉述被告稱簡福俊身上多少錢等語後，即將電話轉交被告接聽。復觀之全瑤珠持用之行動電話門號0000000000號與被告所持用行動電話門號0000000000號於100年8月28日19時5分1秒之通訊監察譯文（見100年度他字第554號偵查卷一第121頁），雖為張雅婷與全瑤珠之對話，其內容僅係全瑤珠告知已抵達，張雅婷回稱其在外面等語，前述通話內容亦均未提及相關交易毒品之種類、數量、價格等內容。
⒊因此，綜觀卷內證據資料，尚無從證明張雅婷就被告於附表
一編號1、2、3、9所示各次販賣毒品之行為，在客觀上已有構成要件之行為分擔，又無確切之證據證明張雅婷就各該次販賣毒品之行為，與被告有何事前之犯意聯絡，縱張雅婷對於被告前述販賣毒品之行為確有認識，惟因單純知悉他人之犯罪行為與共同正犯間應具備之犯意聯絡仍屬有間，是尚難遽論張雅婷為該等犯行之共同正犯。因此，檢察官認被告就前開犯行與張雅婷為共同正犯，應有誤認，附此敘明。㈣又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命者 尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣海洛因、甲基安非他命等毒品係重罪，且該等毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本件被告甘冒被查緝而觸重刑之危險，先透過電話與購毒者聯繫約定交易之時、地，再親自前往交付第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並收取價金，顯見販賣該等毒品對被告而言，確屬有利可圖，始願為之，被告係基於營利之意圖而販賣毒品乙情，亦堪認定。
㈤綜上，本件前揭事證明確，被告各次犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠查海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有、轉讓及販賣。甲基安非他命雖係上揭條例所稱之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第2項規定轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而於93年4月21日修正公布，於同年月23日施行之藥事法第83條第1項規定轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，是除轉讓之甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷（最高法院97年度台非字第397號判決意旨參照）。本件被告於附表二編號1所示轉讓甲基安非他命之數量為1 小包 ，重量約0.2至0.3公克，此據被告於原審準備程序中供陳在卷（見原審卷第37頁），未達行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定之淨重10公克以上，且受轉讓者蔡金來為成年人，此於蔡金來之警詢筆錄記載甚明（見100年度他字第554號偵查卷一第98頁），故無應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡次按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時列屬管制
藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥等情，業經行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函示在案。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。被告於附表二編號2、3所示轉讓之愷他命，各係1小包之包裝，此據被告在原審準備程序中供陳在卷（見原審卷第38頁），顯非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，被告轉讓之愷他命復無其他積極證據足認係從國外輸入，是被告轉讓之愷他命，應為國內違法製造之偽藥，自堪認定。再按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之偽藥，偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。而明知為偽藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為第三級毒品即偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8條第3項規定轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，被告於附表二編號2、3所示轉讓之愷他命各為1小包，數量約2至3公克，此據被告於原審準備程序中供陳在卷（見原審卷第38頁），未達行政院所定「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款所定之淨重20公克以上，且受轉讓者李宗杰為成年人，此於李宗杰之警詢筆錄記載甚明（見100年度他字第554號偵查卷二第151頁），故無應依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條之規定加重其刑至2分之1之情形，因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，且為毒品危害防制條例第8條第3項之後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自亦應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈢是核被告前揭各次所為，於附表一編號1至6所示，均係犯毒
品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪；於附表一編號7至10所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；於附表二編號1所示，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；於附表二編號2、3所示，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
被告就附表一所示，各次持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，分別為其各次販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告就附表二編號1所示，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪（查最高法院98年度台上字第5362號判決要旨固載有「惟藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，原判決理由欄敘明『甲基安非他命復為藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法持有……』、『……轉讓前而持有禁藥甲基安非他命之低度行為，分別為……轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪』，則有適用法則不當之違法」等文字，然核諸該最高法院判決之全文意旨，係認此部分判決違誤之處，並不影響於事實之認定，最高法院可據以判決，爰將原判決及第一審判決關於轉讓禁藥部分均撤銷，自為判決，並肯認「上訴人轉讓禁藥前，持有甲基安非他命〈即第二級毒品〉之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪」，足見最高法院指摘者乃原判決論述「持有禁藥甲基安非他命為低度行為」為不當，蓋藥事法並未處罰持有禁藥之行為，故持有禁藥既未構成犯罪，即無論以低度犯罪行為之餘地，然若行為人所持有之禁藥亦為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，行為人仍構成持有第二級毒品罪，此持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，從而，此最高法院判決並非揭櫫行為人持有毒品之低度犯行無庸與轉讓偽、禁藥之高度犯行論以吸收而不另論罪之結論，併此敘明）。至被告於附表二編號2、3所示，因其轉讓前持有愷他命之數量，未達純質淨重20公克以上，該持有愷他命之行為，應屬不罰，附此敘明。又檢察官移送併辦之犯罪事實，經核均與起訴書附表編號1、2、4、5（即本判決附表一編號2、3、5、6）所載之犯罪事實為同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。被告與張雅婷間，就附表一編號7所示販賣第二級毒品之犯行、附表二編號1所示轉讓禁藥之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於附表一編號1至6所示之各次販賣毒品犯行，各係以一行為同時觸犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告所犯上開13次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣又被告有如事實欄所述之前科紀錄及執行情形，此有臺灣
高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，除其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑部分；販賣第二級毒品罪之最重本刑為無期徒刑部分（原審判決雖漏載販賣第二級毒品部分，惟於本判決之結果並無影響，僅由本院逕予補正即可，附此敘明），依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重其刑外，其餘俱應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。復按法律上所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之陳述。行為人對於犯罪之基本社會事實，無論為主動說出或被動回答，亦不管係全部吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相，既然已經有助於重要關鍵事實之釐清，當即已足（最高法院101年度台上字第2138號判決意旨參照）。被告於附表一各編號所示之販賣毒品犯行，於偵查及審判中均自白，此有被告之偵查、原審及本院審判筆錄各1份存卷可參（見100年度他字第554號偵查卷一第163至170頁；100年度偵字3759號偵查卷第135至138、142至147頁；原審卷第226頁、本院101年10月2日審判筆錄），縱被告於附表一編號7所示之販賣毒品犯行，並未供出共犯張雅婷，依前揭說明，仍不失為已經自白，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。另按轉讓甲基安非他命、愷他命之行為，既發生藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法規競合關係，而應優先適用較重之藥事法第83條第1項規定論處，縱被告於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（最高法院99年度台上字第15號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號研討結果參照），是本件被告於附表二各編號所示轉讓禁藥、偽藥之犯行，縱於偵查及審判中均自白，仍不得另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，併予敘明。
㈤又被告上訴後於本院雖主張：懇請查明被告是否已符合毒品
危害防制條例第17條第1項供出上游而得減輕其刑之要件等語。惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不合（最高法院99年度臺上字第2218、5505號判決意旨參照）。本件經遍查本案全部偵、審卷證，並查無曾因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯或共犯之情事；且經本院向臺灣南投地方法院檢察署函查結果，經該署以101年10月1日投檢原莊100偵3759字第17037號函覆稱：「被告張信陽於本署偵訊時所提供之毒品上游資訊未明，本署亦無管轄權，爰未因被告張信陽於本署之供述因而查獲其他正犯」等語，有該函附本院卷可稽。足見就被告之本案如附表一各編號所示之各次販賣第一級毒品與販賣第二級毒品犯行，並無因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事。是本案自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，無從為有利被告之認定。
㈥而毒品危害防制條例第4條第1項所定販賣第一級毒品罪之
法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣
2千萬元以下罰金」、同條第2項所定販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級、第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻屬相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院參酌被告於附表一編號1至6所示販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之次數計6次，交易金額為新臺幣（下同）4萬5,000元、12萬元、9萬元不等，於附表一編號7至10所示販賣第二級毒品甲基安非他命之次數計4次，交易金額均為1,000元，上揭交易對象共僅5人，尚屬零星之販賣行為，販賣所得難認已達鉅額獲利，散播毒品對象及範圍亦屬有限，且僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，就上開情節以觀，其等之惡性及對社會整體侵害之程度，較諸坊間大盤毒梟係長期大量出售毒品之情形，顯然無從比擬，如量處販賣第一級毒品之最低刑度無期徒刑、第二級毒品之最低刑度7年以上有期徒刑，依社會一般觀念仍顯屬情輕法重，在客觀上已足引起一般同情，衡情堪可憫恕，爰就被告上揭販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。被告就上開刑之加重及減輕事由，均依法先加重後減輕，並遞減輕之。至被告於附表二各編號所示轉讓禁藥、偽藥之犯行，依其犯罪之情狀，因無認科以最低刑度仍嫌過重而顯可憫恕之情形，故不依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，另此敘明。
三、原審以被告本件上開之各項事證明確，並審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利而販賣毒品，並轉讓禁藥、偽藥，其行為非但戕害施用毒品者之健康，造成其家人身心俱疲，同時助長犯罪，嚴重危害社會治安，惟念及被告犯後均坦承犯行，態度尚佳，及其販賣毒品之次數、金額暨轉讓禁藥、偽藥之次數等一切情狀，分別量處如原審判決
主文所示之刑，並定其應執行之刑。復敘明至被告雖請求量處應執行有期徒刑10年，惟原審綜核前述各情，認量處上開刑度為適當等情。又以：
㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條至
第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，亦並不以沒收物業經扣案或尚未費失者為限（最高法院93年度台上字第1365號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711號判決意旨參照）。另所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。再按共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收（最高法院97年度台上字第6614號判決意旨參照）。被告於附表一編號1至6、8至10所示各次販賣毒品所得分別為4萬5,000元、4萬5,000元、4萬5,000元、4萬5,000元、12萬元、9萬元、1,000元、1,000元、1,000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在原審判決附表一編號1至6、8至10主文欄所示各該罪刑項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。被告於附表一編號7所示販賣毒品所得為1,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在原審判決附表一編號7主文欄所示之罪刑項下宣告對被告、張雅婷連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以被告、張雅婷之財產連帶抵償之。並於定應執行刑時，宣告未扣案之販賣毒品所得共394,000元，其中393,000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；其餘1,000元與張雅婷連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與張雅婷之財產連帶抵償之。
㈡次按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品
被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第3060號判決意旨參照）。而扣案之白色塊狀物1包（驗餘淨重20.7893公克），經送驗結果，檢出第一級毒品海洛因成分，此有行政院衛生署草屯療養院報告日期100年10月19日草療鑑字第1001000099號鑑定書1份附卷可佐（見100年度偵字第3759號偵查卷第15
8頁），衡其數量非微，顯係供被告販賣所用，屬被告販賣海洛因後所持有之剩餘毒品，該持有剩餘毒品之行為僅能為最後一次賣海洛因之行為所吸收，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，於被告最後一次販賣海洛因即原審判決附表一編號6所示販賣第一級毒品海洛因之罪刑項下，宣告沒收銷燬之；包裝毒品之包裝袋
1個，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併沒收銷燬之；前揭送驗耗分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈢另扣案之小臺電子磅秤1臺、LG廠牌行動電話1支（含門號
0000000000號之SIM卡1張），及未扣案之不詳廠牌之行動電話共4支（分別含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張），均為被告所有，業據被告於原審準備程序中供陳在卷（見原審卷第72頁）。而上揭扣案之小臺電子磅秤1臺，係供附表一所示被告各次販賣毒品犯行之秤量使用，此據被告於原審準備程序中供陳在卷（見原審卷第73頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在原審判決附表一主文欄所示各該罪刑項下宣告沒收。又上揭扣案之LG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）係作為附表一編號5、6之犯行聯絡使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在原審判決附表一編號5、6主文欄所示之罪刑項下宣告沒收。上揭未扣案之不詳廠牌之行動電話1支（含門號0000000000號之
SIM卡1張）係供附表一編號1之犯行聯絡使用，未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）係供附表一編號2、8、9、10之犯行聯絡使用，未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）係供附表一編號3、4之犯行聯絡使用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別在各該罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。上揭未扣案之不詳廠牌之行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）係供附表一編號7之被告與張雅婷共同販賣毒品犯行聯絡使用，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在原審判決附表一編號7主文欄所示之罪刑項下宣告被告、張雅婷連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，被告、張雅婷連帶追徵其價額。並於定應執行刑時，宣告扣案之小臺電子磅秤1臺、LG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）均沒收；未扣案之不詳廠牌行動電話共3支（分別含門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）被告、張雅婷連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，被告、張雅婷連帶追徵其價額。被告於原審判決附表二所示轉讓禁藥、偽藥之犯行，固亦使用上揭不詳廠牌之行動電話2支（分別含門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張）作為聯絡工具，然因該等犯行既應適用藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪處斷，已如前述，基於法律整體適用不得割裂之原則，即無適用毒品危害防制條例第19條第1項規定之餘地，且藥事法就此部分並無有關沒收之特別規定，即應回歸刑法規定之適用，又因刑法第38條第1項第2款係規定供犯罪所用之物，得沒收之，並非採義務沒收主義，則上揭不詳廠牌之行動電話2支（分別含門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張）既已於被告前述罪刑項下宣告沒收，於本次轉讓禁藥、偽藥之罪刑項下，即無再重複宣告沒收之必要，併予敘明。至扣案之大臺電子磅秤1臺、分裝袋4包、吸食器1組、殘渣袋1包（經鑑定檢出海洛因成分）、白色粉末1包（經鑑定檢出對位乙醯氨基酚成分）、三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）、NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）、空氣手槍1支、瓦斯鋼瓶4瓶、鋼珠彈丸37顆，因無證據證明與本件被告犯行有何關連，故均不予宣告沒收，另此敘明。
經核其認事用法，尚無違誤，量刑亦稱妥適。被告提起上訴認原判決量刑太重云云，指摘原判決此不當，自無理由，此部分上訴應予駁回。
四、又檢察官對原審判決亦提起上訴意旨略以︰㈠按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之
，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。次按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告販賣毒品之數量或金額縱然不多，或本身染有毒癮，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又適用刑法第59條規定裁量減輕其刑者，必須就被告全部犯罪情狀，予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。另按，法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。而前述刑法第59條規定之酌減其刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。（最高法院97年度台上字第650號、678號、94年度台非字第21號判決意旨參照）再按，法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所諭越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。（最高法院94年台非字第21號判決意旨參照）㈡經查，原判決認參酌被告張信陽於原判決附表一編號1至6所
示販賣海洛因及甲基安非他命之次數計6次，交易金額為4萬5,000元、12萬元、9萬元不等，於附表一編號7至10所示販賣甲基安非他命之次數計4次，交易金額均為1,000元，交易對象共僅5人，尚屬零星之販賣行為，販賣所得難認已達鉅額獲利，散播毒品對象及範圍亦屬有限，且僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，故認被告之惡性及對社會整體侵害之程度，較諸坊間大盤毒梟係長期大量出售毒品之情形，顯然無從比擬，如量處販賣第一級毒品之最低刑度無期徒刑、販賣第二級毒品之最低刑度7年以上有期徒刑，依社會一般觀念仍顯屬情輕法重，在客觀上已足引起一般同情，衡情堪可憫恕，而依刑法第59條之規定酌量減輕其刑等節，固非無見。惟查，被告於原判決附表一編號1至6所示販賣第一、二級毒品之金額，歷次總金額分別達到4萬5,000元（包括海洛因7.5公克，共3萬5,000元、甲基安非他命3.75公克，共1萬元）、12萬元（包括海洛因半兩，共8萬元、甲基安非他命半兩，共4萬元）、9萬元（包括海洛因10.8公克，共5萬5,000元、甲基安非他命半兩，共3萬5,000元）之多，是被告前揭犯行之毒品販售對象，固僅有證人簡福俊、曾文鉁2人，然觀諸前揭毒品販售數量、金額之鉅，以及證人簡福俊、曾文鉁2人分別於相距不到1個月的時間數次購入大量毒品等情，被告豈可能出售前揭第一、二級毒品僅供證人簡福俊、曾文鉁2人自行施用？況證人簡福俊、曾文鉁均因涉有販賣第一、二級毒品犯行，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官分別提起公訴（曾文鉁部分經該署以100年度偵字第3739號起訴，現由臺灣南投地方法院以100年度訴字第655號審理中；簡福俊部分經該署以100年度偵字第3192號起訴，現由臺灣南投地方法院以100年度訴字第695號審理中；另經該署100年度偵緝字第136號追加起訴，現由臺灣南投地方法院以100年度訴字第581號審理中)，有證人簡福俊、曾文鉁之臺灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份可憑。綜上，被告所涉原判決附表一編號1至6之販賣毒品犯行，所售毒品金額、數量既多，且堪認可經由證人簡福俊、曾文鉁而擴大散播毒品之對象及範圍，被告實已屬毒品之供貨盤商，則被告前揭所為，對我國社會安寧秩序及國人健康所生危害甚鉅，危害社會治安亦屬重大，則原判決就附表一編號1至6所示被告販賣第一、二級毒品之犯行，以情堪憫恕為由，依刑法第59條之規定酌減其刑，尚有未當。再者，就被告所涉附表一編號7至10之販賣第二級毒品犯行，縱認被告該些販賣毒品之數量、金額不多，然綜觀被告本案全部犯罪情狀，實僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，是原判決就附表一編號7至10所示被告販賣第二級毒品之犯行，以情堪憫恕為由，依刑法第59條之規定酌減其刑，亦有未當。
㈢次查，原判決就被告所犯6次販賣第一級毒品罪部分，各宣
告4次有期徒刑8年6月、1次有期徒刑9年6月、1次有期徒刑9年之刑期；就犯4次販賣第二級毒品罪部分，各宣告4次有期徒刑2年之刑期；就犯1次轉讓第二級毒品、2次轉讓第三級毒品部分，各宣告有期徒刑5月之刑期，合併定應執行刑為有期徒刑13年等節，固非無見。然觀諸上開刑期之宣告刑合計為61年9月，而執行刑卻僅為13年，雖符合外部界限，然原判決定執行刑之結果，遠較諸上開2次有期徒刑8年6月刑度相加之販賣第一級毒品宣告刑為低，而相近於僅判決販賣第一級毒品一罪之效果。至販賣第二級毒品、轉讓第二、三級毒品之宣告刑亦僅屬聊勝於無。況原判決適用刑法第59條部分有不當情形，既如上述，依前述被告之惡性，原判決所定執行刑，已違反自由裁量之內部界限，未考量法律之目的、法律秩序之理念所在，殊有未妥。
㈣綜上，本件原審判決於適用刑法第59條酌量減輕其刑，及所
定之應執行刑上均尚有違誤，皆容有未洽云云等情而指摘原審判決不當等語。
惟查，本案被告各次所犯販賣第一級毒品與販賣第二級毒品各罪，皆符合適用刑法第59條酌量減輕其刑之要件，均已經原審判決論述甚明，復經本院詳述如前。且按刑之量定，係實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明顯違背正義，即不得任意指摘為違法。本件原審量刑時，已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀而量處罪刑，不論宣告刑或所定之應執行刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，檢察官執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國101年10月23日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官許旭聖法官張智雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳志德中華民國101年10月23日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。附表一┌─┬───┬──┬──┬──────────┬───┬──────────┐│編│購毒者│交易│交易│交易方式│總交易│主文││號││時間│地點││金額││├─┼───┼──┼──┼──────────┼───┼──────────┤│1│簡福俊│民國│南投│簡福俊以其持用之行動│新臺幣│張信陽販賣第一級毒品││││100│縣名│電話門號0000000000號│（下同│，累犯，處有期徒刑捌││││年8│間鄉│與張信陽所持用之行動│）4萬│年陸月，扣案之小臺電││││月13│彰南│電話門號0000000000號│5,000│子磅秤壹臺沒收；未扣││││日12│路55│，於100年8月13日12│元│案之不詳廠牌行動電話││││時20│6號│時14分51秒許聯絡後，││壹支（含門號０九八七││││分│之晴│張信陽於左列時間、地││四五三九七二號之SIM│││││海汽│點，將海洛因7.5公克││卡壹張）沒收，如全部│││││車旅│、甲基安非他命3.75公││或一部不能沒收時，追│││││館20│克交付簡福俊，簡福俊││徵其價額；未扣案之販│││││5號│當場支付價金4萬5,00││賣毒品所得新臺幣肆萬│││││房│0元（海洛因3萬5,00││伍仟元沒收，如全部或││││││0元、甲基安非他命1││一部不能沒收時，以其││││││萬元）予張信陽。││財產抵償之。│├─┼───┼──┼──┼──────────┼───┼──────────┤│2│簡福俊│100│南投│簡福俊以其持用之行動│4萬│張信陽販賣第一級毒品││││年8│縣草│電話門號0000000000號│5,000│，累犯，處有期徒刑捌││││月17│ 屯鎮 │與張信陽所持用之行動│元│年陸月，扣案之小臺電││││日7│虎山│電話門號0000000000號││子磅秤壹臺沒收；未扣││││時許│路之│，於100年8月16日1││案之不詳廠牌行動電話│││││全聯│時48分2秒、3時49分││壹支（含門號０九八一│││││福利│59秒、3時55分15秒、││二五四０九二號之SIM│││││中心│4時41分59秒、4時45││卡壹張）沒收，如全部│││││前│分54秒聯絡後，張信陽││或一部不能沒收時，追││││││駕車搭載簡福俊前往新││徵其價額；未扣案之販││││││北市八里區某處，張信││賣毒品所得新臺幣肆萬││││││陽先向上游購買毒品後││伍仟元沒收，如全部或││││││，張信陽駕車搭載簡福││一部不能沒收時，以其││││││俊返回南投後，張信陽││財產抵償之。││││││於左列之時間、地點，││││││││將海洛因7.5公克、甲││││││││基安非他命3.75公克交││││││││付簡福俊，嗣簡福俊以││││││││其持用之行動電話門號││││││││0000000000號與張信陽││││││││所持用之行動電話門號││││││││0000000000號，於100││││││││年8月17日19時54分47││││││││秒、20時15分20秒聯絡││││││││後，簡福俊前往張信陽││││││││位於南投縣南投市民族││││││││路362巷6號之居處，││││││││支付價金4萬5,000元││││││││（約定海洛因3萬5,00││││││││0元、甲基安非他命1││││││││萬元）予張信陽。│││├─┼───┼──┼──┼──────────┼───┼──────────┤│3│簡福俊│100│張信│簡福俊以其持用之行動│4萬│張信陽販賣第一級毒品││││年8│陽位│電話門號0000000000號│5,000│，累犯，處有期徒刑捌││││月19│於南│與張信陽所持用之行動│元│年陸月，扣案之小臺電││││日20│投縣│電話門號0000000000號││子磅秤壹臺沒收；未扣││││時30│南投│，於100年8月19日19││案之不詳廠牌行動電話││││分許│市民│時56分47秒聯絡後，張││壹支（含門號０九八三│││││族路│信陽於左列之時間、地││六０六四一九號之SIM│││││362│點，將海洛因7.5公克││卡壹張）沒收，如全部│││││巷6│、甲基安非他命3.75公││或一部不能沒收時，追│││││號之│克交付簡福俊，簡福俊││徵其價額；未扣案之販│││││居處│當場先支付部分價金2││賣毒品所得新臺幣肆萬││││││萬元（起訴書誤載為2││伍仟元沒收，如全部或││││││萬5,000元，應予更正││一部不能沒收時，以其││││││）予張信陽，其餘價金││財產抵償之。││││││2萬5,000元（起訴書││││││││誤載為2萬元，應予更││││││││正）則於100年8月21││││││││日13時30分許，在南投││││││││縣○○鎮○○路之全聯││││││││福利中心前支付予張信││││││││陽（海洛因3萬5,000││││││││元、甲基安非他命1萬││││││││元）。│││├─┼───┼──┼──┼──────────┼───┼──────────┤│4│簡福俊│100│南投│簡福俊以其持用之行動│4萬│張信陽販賣第一級毒品││││年8│縣草│電話門號0000000000號│5,000│，累犯，處有期徒刑捌││││月21│屯鎮│與張信陽所持用之行動│元│年陸月，扣案之小臺電││││日13│虎山│電話門號0000000000號││子磅秤壹臺沒收；未扣││││時30│路之│（起訴書誤載為098745││案之不詳廠牌行動電話││││分許│全聯│3972號，應予更正），││壹支（含門號０九八三│││││福利│於100年8月21日13時││六０六四一九號之SIM│││││中心│27分14秒聯絡後，張信││卡壹張）沒收，如全部│││││前│陽於左列之時間、地點││或一部不能沒收時，追││││││，將海洛因7.5公克、││徵其價額；未扣案之販││││││甲基安非他命3.75公克││賣毒品所得新臺幣肆萬││││││交付簡福俊，簡福俊當││伍仟元沒收，如全部或││││││場支付價金4萬5,000││一部不能沒收時，以其││││││元（海洛因3萬5,000││財產抵償之。││││││元、甲基安非他命1萬││││││││元）予張信陽。│││├─┼───┼──┼──┼──────────┼───┼──────────┤│5│曾文鉁│100│曾文│曾文鉁以其持用之行動│12萬元│張信陽販賣第一級毒品││││年9│鉁位│電話門號0000000000號││，累犯，處有期徒刑玖││││月14│於臺│與張信陽所持用之行動││年陸月，扣案之小臺電││││日22│中市│電話門號0000000000號││子磅秤壹臺、LG廠牌行││││時50│霧峰│，於100年9月14日21時││動電話壹支（含門號０││││分許│區德│55分22秒、22時39分20││000000000號│││││維街│秒聯絡後，張信陽於左││之SIM卡壹張）沒收；│││││122│列時間、地點，將海洛││未扣案之販賣毒品所得│││││號4│因半兩、甲基安非他命││新臺幣拾貳萬元沒收，│││││樓之│半兩交付曾文鉁，曾文││如全部或一部不能沒收│││││租屋│鉁當場支付價金12萬元││時，以其財產抵償之。│││││處│（海洛因8萬元、甲基││││││││安非他命4萬元）予張││││││││信陽。│││├─┼───┼──┼──┼──────────┼───┼──────────┤│6│曾文鉁│100│曾文│曾文鉁以其持用之行動│9萬元│張信陽販賣第一級毒品││││年10│鉁位│電話門號0000000000號││，累犯，處有期徒刑玖││││月1│於臺│與張信陽所持用之行動││年，扣案之白色塊狀海││││日2│中市│電話門號0000000000號││洛因壹包（驗餘淨重貳││││時35│霧峰│，於100年10月1日1││拾點柒捌玖參公克，含││││分許│區德│時46分8秒、2時29分││包裝袋壹個）沒收銷燬│││││維街│16秒聯絡後，張信陽於││之；扣案之小臺電子磅│││││122│左列時間、地點，將海││秤壹臺、LG廠牌行動電│││││號4│洛因10.8公克、甲基安││話壹支（含門號０九八│││││樓之│非他命半兩交付曾文鉁││0000000號之SI│││││租屋│，曾文鉁當場支付價金││M卡壹張）沒收；未扣│││││處│9萬元（海洛因5萬5,││案之販賣毒品所得新臺││││││000元、甲基安非他命││幣玖萬元沒收，如全部││││││3萬5,000元）予張信││或一部不能沒收時，以││││││陽。││其財產抵償之。│├─┼───┼──┼──┼──────────┼───┼──────────┤│7│蔡金來│100│南投│蔡金來以其持用之行動│1,000│張信陽共同販賣第二級││││年8│縣南│電話門號0000000000號│元│毒品，累犯，處有期徒││││月18│投市│與張信陽所持用之行動││刑貳年，扣案之小臺電││││日1│彰南│電話門號0000000000號││子磅秤壹臺沒收；未扣││││時15│路三│，於100年08月17日11││案之不詳廠牌行動電話││││分│段39│時54分27秒、13時25分││壹支（含門號０九七０│││││8巷│17秒、14時23分58秒、││九四三六六七號之SIM│││││口│14時45分34秒、14時56││卡壹張）與張雅婷連帶││││││分47秒、18時16分42秒││沒收，如全部或一部不││││││、20時14分31秒、100││能沒收時，與張雅婷連││││││年8月18日0時30分29││帶追徵其價額；未扣案││││││秒、0時57分7秒聯絡││之販賣毒品所得新臺幣││││││後，於左列之時間、地││壹仟元與張雅婷連帶沒││││││點，蔡金來當場支付價││收，如全部或一部不能││││││金1,000元予張信陽，││沒收時，以其與張雅婷││││││並由張雅婷將甲基安非││之財產連帶抵償之。││││││他命1包交付蔡金來。│││├─┼───┼──┼──┼──────────┼───┼──────────┤│8│全瑤珠│100│南投│全瑤珠以其所持用之行│1,000│張信陽販賣第二級毒品││││年8│縣南│動電話門號0000000000│元│，累犯，處有期徒刑貳││││月23│投市│號與張信陽所持用之行││年，扣案之小臺電子磅││││日16│彰南│動電話門號0000000000││秤壹臺沒收；未扣案之││││時許│路三│號，於100年8月23日││不詳廠牌行動電話壹支│││││段68│15時53分7秒聯絡後，││（含門號０九八一二五│││││巷巷│，張信陽於左列之時間││四０九二號之SIM卡壹│││││口│、地點，將甲基安非他││張）沒收，如全部或一││││││命1包交付全瑤珠，全││部不能沒收時，追徵其││││││瑤珠當場支付1,000元││價額；未扣案之販賣毒││││││予張信陽。││品所得新臺幣壹仟元沒││││││││收，如全部或一部不能││││││││沒收時，以其財產抵償││││││││之。│├─┼───┼──┼──┼──────────┼───┼──────────┤│9│全瑤珠│100│南投│全瑤珠以其所持用之行│1,000│張信陽販賣第二級毒品││││年8│縣南│動電話門號0000000000│元│，累犯，處有期徒刑貳││││月28│投市│號與張信陽所持用之行││年，扣案之小臺電子磅││││日19│民權│動電話門號0000000000││秤壹臺沒收；未扣案之││││時5│街菜│號，於100年8月28日││不詳廠牌行動電話壹支││││分許│市場│19時5分1秒聯絡後，││（含門號０九八一二五│││││內全│張信陽於左列之時間、││四０九二號之SIM卡壹│││││瑤珠│地點將甲基安非他命1││張）沒收，如全部或一│││││所駕│包交付全瑤珠，全瑤珠││部不能沒收時，追徵其│││││駛之│當場支付1,000元予張││價額；未扣案之販賣毒│││││車輛│信陽。││品所得新臺幣壹仟元沒│││││上│││收，如全部或一部不能││││││││沒收時，以其財產抵償││││││││之。│├─┼───┼──┼──┼──────────┼───┼──────────┤│10│饒仁奇│100│南投│饒仁奇以其持用之行動│1,000│張信陽販賣第二級毒品││││年8│縣南│電話門號0000000000號│元│，累犯，處有期徒刑貳││││月28│投市│與張信陽所持用之行動││年，扣案之小臺電子磅││││日15│南崗│電話門號0000000000號││秤壹臺沒收；未扣案之││││時許│路與│，於100年8月28日14││不詳廠牌行動電話壹支│││││ 仁和 │時54分29秒、15時3分││（含門號０九八一二五│││││路交│31秒聯絡後，張信陽於││四０九二號之SIM卡壹│││││叉口│左列之時間、地點，將││張）沒收，如全部或一│││││之中│甲基安非他命1包交付││部不能沒收時，追徵其│││││國石│予饒仁奇，饒仁奇當場││價額；未扣案之販賣毒│││││油加│支付價金1,000元予張││品所得新臺幣壹仟元沒│││││油站│信陽。││收，如全部或一部不能││││││││沒收時，以其財產抵償││││││││之。│└─┴───┴──┴──┴──────────┴───┴──────────┘附表二┌─┬───┬────┬────┬──────────┬──────────┐│編│受轉讓│轉讓時間│轉讓地點│轉讓方式│主文││號│者│││││├─┼───┼────┼────┼──────────┼──────────┤│1│蔡金來│100年8│南投縣埔│蔡金來以其持用之行動│張信陽共同明知為禁藥││││月28日1│ 里鎮愛蘭 │電話門號0000000000號│而轉讓，累犯，處有期││││時許│橋頭之統│與張信陽所持用之行動│徒刑伍月。│││││一超商前│電話門號0000000000號│││││││，於100年8月27日19│││││││時8分58秒、19時11分│││││││55秒、19時45分29秒、│││││││20時0分4秒、20時12│││││││分21秒、23時2分12秒│││││││、23時48分25秒、100│││││││年8月28日0時28分27│││││││秒、0時59分57秒聯絡│││││││後，於左列之時間、地│││││││點，蔡金來原欲向張信│││││││陽購買3,000元之甲基│││││││安非他命，惟因蔡金來│││││││未攜帶價金而未進行交│││││││易，嗣張信陽委由張雅│││││││婷無償轉讓甲基安非他│││││││命1小包（約0.2至0.│││││││3公克）予蔡金來。││├─┼───┼────┼────┼──────────┼──────────┤│2│李宗杰│100年8│張信陽位│李宗杰以其持用之行動│張信陽明知為偽藥而轉││││月17日23│於南投縣│電話門號0000000000號│讓，累犯，處有期徒刑││││時55分許│南投市民│與張信陽所持用之行動│伍月。│││││族路362│電話門號0000000000號││││││巷6號之│，於100年8月17日18││││││居處│時27分32秒、22時4分│││││││41秒、23時55分19秒聯│││││││絡後，於左列之時間、│││││││地點，張信陽無償轉讓│││││││愷他命1小包（約2至│││││││3公克）予李宗杰。││├─┼───┼────┼────┼──────────┼──────────┤│3│李宗杰│100年8│南投縣集│李宗杰以其持用之行動│張信陽明知為偽藥而轉││││月27日23│集鎮火車│電話門號0000000000號│讓，累犯，處有期徒刑││││時許│站前│與張信陽所持用之行動│伍月。││││││電話門號0000000000號│││││││（起訴書誤載為098125│││││││4092號，應予更正），│││││││於100年8月27日17時│││││││28分16秒、17時37分45│││││││秒、17時39分1秒、20│││││││時14分57秒、22時6分│││││││36秒、23時41分27秒、│││││││23時42分57秒聯絡後，│││││││於左列時間、地點，張│││││││信陽無償轉讓愷他命1│││││││小包（約2至3公克）│││││││予李宗杰。││└─┴───┴────┴────┴──────────┴──────────┘