裁判字號：臺灣高雄地方法院90年簡上字第292號民事判決
裁判日期：民國92年03月06日
裁判案由：遷讓房屋
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度簡上字第二九二號
上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 利美利 律師被上訴人丙○住右當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十九日本院八十九年度雄簡字第一七六九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號之二層樓建物，如附圖所示一樓Ａ部分面積七十四點三三平方公尺、一樓Ｂ部分面積五十八點八四平方公尺、二樓Ａ部分面積七十四點七六平方公尺、二樓Ｂ部分面積五十八點三二平方公尺，遷讓返還上訴人。
被上訴人應自民國八十九年一月一日起至遷讓右開房屋之日止，按月給付上訴人新台幣貳萬伍仟元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠坐落高雄市○○區○○段第六二五地號土地上門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋），原係訴外人即上訴人之母 陳英 所有（上訴人為繼承人），於民國七十五年間出租予被上訴人時為一層樓平房，範圍包括目前房屋之前、後半部，被上訴人承租後用作店舖及住家使用，殊無可能只有承租前半部，依原審卷附高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）之函文所示，所拆除之騎樓雖為木造，但拆除之房屋部分乃為磚造，原審認定前半部為木造即有違誤，且由現況照片顯示系爭房屋一樓後半部之結構為舊水泥屋，二樓後半部為一般鐵皮屋，並非鋼骨鐵皮屋，故證人 張學寶 於原審之證詞與事實不符。又依高雄市土木技師公會函覆鈞院之鑑定意見所載，可知系爭房屋後半部外牆舊磚柱在三十年前即已存在，外牆修補之時間在八十年或更早之前即已存在，足證訴外人陳英出租予被上訴人之範圍包括一樓前、後半部。㈡由上開新工處函文所示，系爭房屋在拓寬馬路時，僅拆除小部分，非如被上訴人所言拆除三分之一，且政府僅補償拆除部分，並未全部補償，足見系爭房屋於拆除部分後，無安全上顧慮，且依複丈成果圖所載，系爭房屋二樓前、後半部大部分位於一樓前半部之上，當時並未拆除後半部，基此，當時一樓前半部頂多拆除至房屋二樓之前半部而已，倘如被上訴人所述當時一樓前半部當時全部倒塌，則二樓後半部豈非騰空佇立？實無可能，益見被上訴人辯稱系爭房屋未拆除部分隨之倒塌 云云 ，並不實在。㈢證人 陳春源 於原審證稱系爭房屋整棟拆除，重建費用共新台幣（下同）二百七十五萬元，重建部分一、二樓加起來約五十坪左右云云，惟依現況照片所示，系爭房屋後半部均未曾拆除，且二樓後半部亦僅為鐵皮屋，因此證人陳春源所述拆除部分應僅指前半部，又系爭房屋目前一、二樓前半部面積總和約三十坪左右，而依當時建築慣例一坪三萬元之建築費用已是相當昂貴，依此計算，所需建築費用應不超過一百萬元，是證人陳春源之證詞乃誇大不實。㈣上訴人之父母在領取政府拓寬馬路之拆遷補償費之後，即匯入被上訴人所指定之帳戶，供被上訴人整修系爭房屋，故系爭房屋實由上訴人出資整修，又系爭房屋雖於一樓前、後半部各搭建一個樓梯，惟均屬同一門牌號碼，且二樓前、後半部進出均需通過一樓，而無獨立之出入口，是系爭房屋二樓全部與一樓同屬房屋之一部分，而無獨立之所有權，原審異此認定洵有違誤。㈤被上訴人辯稱訴外人陳英曾與伊達成協議，以每個月二萬五千元，共計六年，合計一百五十萬元之權利金讓與系爭房屋云云，惟倘被上訴人所述為真，則系爭房屋之建築費用二百多萬元加上前開權利金一百五十萬元，合計將近四百萬元，而系爭房屋係未經保存登記之違章建築，日後或有遭拆除之虞，被上訴人焉有可能花費如此巨資而僅取得系爭房屋之前半部所有權？再者，為何被上訴人每年均須簽訂租賃契約，且交付押租金十萬元？另倘訴外人陳英與被上訴人間果有協議讓與系爭房屋之合意，為何在該租賃契約第十九條約定系爭房屋如被徵收時補償費之歸屬問題？尚且每年均由訴外人陳英繳納房屋稅？是足見被上訴人所辯不實等語。於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應將系爭房屋遷讓交還予上訴人；㈢被上訴人應自八十九年一月一日起至交還系爭房屋之日止，按月給付上訴人十二萬五千元；㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人自七十五年間起向訴外人陳英承租系爭房屋及該房屋坐落之六二五地號土地，係一層樓木造平房，惟高雄市政府於七十八年間徵收該土地，被上訴人於八十年間出資委由證人張學寶，在系爭房屋後面第六二四之一地號土地上，興建以Ｈ型鋼骨搭建之二層樓鐵皮房屋即系爭房屋後半部，嗣高雄市政府於八十二年間因拓寬馬路，拆除該木造平房約三分之一面積，因剩下三分之二面積之木造平房難以修繕，被上訴人乃於八十二年間出資委由訴外人陳春源將原木造平房拆除，在原址重建二層樓之鋼筋水泥樓房即目前系爭房屋之前半部，訴外人陳英與被上訴人即達成協議，約定由被上訴人按月給付二萬五千元共六年之權利金，訴外人陳英自八十八年十二月三十一日止期滿後不得對系爭房屋主張任何權利，並形式上每年簽訂租賃契約以維雙方權益。㈡由土木技師公會鑑定報告書附件所附之照片所示，可知系爭建物前半部係全新建造之建物，後半部臨五十四號後側未拆除之柱子屬五十四號房屋所有，又後半部與五十四號相鄰之牆邊種植花木，可知當時後半部為空地，否則怎能種植花木？而系爭房屋後半部與五十四號後側外牆兩側鑑定結果為部分係舊磚再利用無誤。㈢系爭房屋前半部於八十二年間興建，後半部於八十年間建造，故整修幅度為百分之百，證人余振祿證稱：「整個建物前後半部整修幅度有二分之一」等語，與事實不符，對證人其他證詞均無爭執；又系爭房屋後半部兩側磚牆因分別為五十號及五十四號所有，不能拆除，被上訴人於八十年間出資委由證人張學寶依臨牆面建築，由基地灌混凝土及用Ｈ型角鋼強化兩側牆面，以支撐整棟建物之重壓，故證人楊英弘證稱：
「上面的鐵厝大概是七十年間蓋的，一樓的磚牆大概是七十年間或更早時蓋的。
」等語，不足採信，復與鑑定報告書第九項鑑定結果第㈣、㈤點所載不符，另鑑定結果第㈠點載明前半部及後半部不同寬，前半部四二八公分寬，後半部四四九公分寬，前後寬差二十一公分，可見二者屬不同時間之建物，上訴人之上訴顯無理由等語置辯。於本院聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利之判決，請准以現金或同額之有價證券供擔保宣告免為假執行。
三、上訴人主張：系爭房屋原係訴外人陳英所有（上訴人為繼承人），於七十五年間出租予被上訴人時為一層樓平房，被上訴人承租後供作店舖及住家使用，上開土地於七十八年間為高雄市政府徵收，訴外人陳英於八十六年九月二十九日死亡後，由上訴人及其二人之父 崔海鵬 （已死亡）共同繼承，被上訴人即改向崔海鵬繼續承租，約定由被上訴人交付押租金十萬元，及按月給付崔海鵬二萬五千元，期限至八十八年十二月三十一日屆滿，雙方並簽訂租賃契約，系爭房屋之房屋稅均由上訴人之父母繳納，又高雄市政府於八十二年間因拓寬馬路，拆除該一層樓平房之一部分，並發給訴外人陳英補償費，訴外人陳英事後匯入一筆款項至被上訴人所指定之帳戶之事實，業據提出房屋稅繳款書、遺產稅繳款書、土地登記謄本（第六二五地號）、遺產明細表、租賃契約書、本票、匯出匯款申請書（見原審卷第十二至二十三頁）、支票代收簿（見原審卷第七七至一００頁）等件為證，並有高雄市稅捐稽徵處鹽埕分處九十年二月十三日高市稽鹽財字第一八六九號函（見原審卷第二一八頁）一紙在卷可稽，復為被上訴人所不爭，堪信為真實，惟被上訴人另以前詞置辯，是本件應審究者為：㈠訴外人陳英出租之範圍為何？系爭房屋之後半部是否為獨立之不動產？㈡原舊有平房之所有權是否已消滅？㈢被上訴人是否已取得系爭房屋之所有權？爰就本院判斷分述如下：
（一）訴外人陳英出租之範圍為何？系爭房屋之後半部是否為獨立之不動產？⒈被上訴人辯稱其於七十五年間承租系爭房屋後，於八十年間即出資委由證人
張學寶興建系爭房屋後半部（坐落六二五地號一部分及六二四之一地號土地），當時後半部係空地等情，固據證人張學寶於原審證述在卷（見原審卷第
二六六、二六七頁），惟依高雄市土木技師公會鑑定報告書第九項第四點記載：「⑴兩側臨鄰房接合處，為舊有牆打除重新砌磚接合。⑵該新建之磚牆面，混合新舊規格之磚塊，研判應為部分舊磚再利用。」及該公會於九十一年八月一日（九一）高市土技鑑字第０五０七號函載明：「說明二、B.舊磚在三十年前即不再做為新建工程使用，民國七十五年以後因舊磚再利用不符成本，亦極少再利用舊磚。C.民國八十年之後已無舊磚，亦無舊磚再利用（建築）之可能。四、.....後半段臨巷道之牆面，兩側臨五十、五十四號為舊磚柱，中間牆面為新舊磚混亂使用之改建牆面，其改建年代應在民國八十年之前。七、民國七十五年至八十年間因工資高漲，建築材料由原來組合角鋼改為型鋼（Ｈ型鋼），鑑定標的物角鋼建築部分，依使用材料、油漆及銹蝕狀況研判應在民國八十年以前建築。」之內容以觀，參酌系爭房屋之後半部臨兩側房屋牆面為舊磚柱或新舊磚混合排列，而中間牆面則為新舊磚混合使用之改建牆面，佐以前開說明二之記載：「於七十五年以後工程即已極少再利用舊磚，於八十年之後已無舊磚」，顯見上開牆面之舊磚係於八十年以前即已存在，八十年間後半部改建因部分使用新磚，始產生新舊磚混合之牆面，此外，本院復依職權勘驗現場系爭房屋後半部與五十四號相鄰之內側牆面，為角鋼搭建而成，有九十一年十月二十一日勘驗筆錄及現場照片附卷可稽，再依前開說明七之記載：「七十五年至八十年間建築材料由原來組合角鋼改為Ｈ型鋼」，及證人即鄰居 蕭依蘋 證稱：「我在七十幾年間就住在這裡，.....拓寬馬路前有一次颱風來襲，後半部（指系爭房屋之後半部）不能使用，所以再整修。」等語，足徵訴外人陳英出租之範圍包括系爭房屋之後半部，證人張學寶係就系爭房屋之後半部加以改建，當時後半部並非空地，又證人張學寶證稱後半部係以Ｈ型鋼建築云云之部分，核與上開鑑定結果及勘驗結果不符，自無足採，再者，依財政部國有財產局台灣南區辦事處七十二年一月十一日財產南（二）字第０四一０號函所示，可知訴外人陳英於出租系爭房屋之前，即已在第六二四之一地號土地上蓋有地上物，然因該筆土地非屬訴外人陳英所有，自未在出租之範圍內（僅出租系爭房屋及第六二五地號土地），被上訴人或因此誤認承租之舊有平房僅坐落六二五地號土地，容有誤會，從而，益徵證人張學寶於原審證稱後半部當時是空地云云，洵非可採。
⒉又系爭房屋一樓前半部供店舖、客廳及臥房使用，後半部係供廚房及衛浴使
用，一樓前、後半部相通，中間無隔間牆，惟二樓前、後半部則非相通，且非使用同一隔間牆，二樓前半部水泥牆與後半部鐵皮屋，中間隔有一道約數公分寬之空隙，而系爭房屋前、後半部各有一獨立上下一、二樓之樓梯，前半部為水泥建造之樓梯，後半部則為鋼材所搭建之鐵梯等情，業經本院及原審現場勘驗屬實，並有現場照片可稽，且兩造亦不爭執，應堪認定。另被上訴人當初承租之一層樓平房係磚造材質，僅騎樓部分為木造一節，有新工處九十年五月三十一日九十高市工新（四）字第五四四三號函在卷可按（見原審卷第二五二頁），故證人蕭依蘋證稱：系爭房屋原為木造平房云云，即與上開資料不符，爰審酌房屋之材質為何，須經專業機關認定，非一般人肉眼所能判斷，而新工處既曾於八十二年間政府拓寬馬路時，實際執行拆除原舊有平房之部分建築，則其就房屋材質之認定自較足採信，是以原審認定系爭房屋原為木造房屋部分，即有未洽。再被上訴人於承租之原舊有平房尚未被高雄市政府拆除部分建築前，即於八十年間出資委由證人張學寶在系爭房屋之後半部以角鋼結構為基底，利用原有舊磚與新磚混合排列將原舊有平房之後半部加以改建，及增建二樓鐵皮屋，並增設上下一、二樓之鐵梯，已如前述，依社會經濟觀念而言，改建之後半部固不失其使用上之獨立性，惟因該後半部與前半部仍屬相通，中間無牆面區隔，且當時前半部尚未被政府拆除部分建築，被上訴人仍得使用，不失為一足以蔽風雨之不動產，則一樓後半部與前半部因無構造上之獨立性，該後半部整體（包括一、二樓）因而附合於原舊有平房，故原舊有平房之所有權斯時亦隨之擴及於系爭房屋後半部，從而，系爭房屋之後半部仍為原不動產所有權之客體。
（二）被上訴人復辯稱伊於八十二年間出資委由證人陳春源將舊有平房拆除，在原址重建二層樓之水泥樓房即系爭房屋之一、二樓前半部等語，核與證人陳春源於原審證述之情節相符（見原審卷第六十九頁背面），又依高雄市政府地政處鹽埕地政事務所九十一年一月十五日高市地鹽二字第０００八一八０號函覆本院所附之複丈成果圖記載：「一樓前半部面積七四‧三三平方公尺；二樓前半部面積七四‧七六平方公尺」，故一、二樓前半部面積合計一四九‧０九平方公尺（約四五‧一坪），而鑑定人即繪製成果圖之地政人員具結略稱：一樓前、後半部係以房間與衛浴之交界為界線，二樓前、後半部係以中間磚牆為界線等語（見本院九十一年一月九日勘驗筆錄），可見上開複丈成果圖所測量之前半部面積與後來興建部分之面積大致相符，依計算所得一、二樓前半部之面積合計約四五‧一坪，即與證人陳春源證稱約五十坪之面積大小相距不遠，且承攬契約不以書面為必要，口頭約定亦無不可，況口頭約定乃一般民間交易常用之締約方式，要不能因交易金額甚鉅即謂必需簽訂書面始符合常理，是證人陳春源之證詞應堪採信，至被上訴人固不爭執曾收受訴外人陳英交付之二十一萬元一情，該款項與補償費之金額亦大約相符，惟仍無法證明係委建之款項，此外，復有高雄市土木技師公會鑑定報告書第九項鑑定結果㈢記載：「前半部之一樓房屋，依其材料老化情況及磚之規格，可判定全部為新建之加強磚造建物。」之內容可佐，是系爭房屋之前半部乃拆除原址舊有平房重新建造而成。然系爭房屋之一樓前、後半部相通，中間無隔間牆區分，故前半部並無構造上獨立性，難謂為一獨立之不動產，而後半部因改建在先，成為原舊有平房所有權之一部分，前半部雖係重建而成，且有使用上獨立性，但因重建之時間在後，復無構造上獨立性，因而附合於舊有平房所有權所及之後半部，成為原所有權之延伸，從而，系爭房屋前、後半部之結構、外貌雖與舊有平房均有不同，然因係於不同時期建造完成，致分別附合於原所有權或其延伸之客體，故原所有權仍不消滅。
（三）被上訴人又辯稱系爭房屋之前半部於興建完成後，伊與訴外人陳英達成協議，約定由伊按月給付二萬五千元共六年之權利金，訴外人陳英自八十八年十二月三十一日止期滿後不得對系爭房屋主張任何權利，雙方簽訂租賃契約係為方便訴外人陳英節稅之故云云，惟查依上訴人於原審提出為兩造均不爭之支票代收簿觀之，被上訴人於八十一年十二月之前，均按月給付訴外人陳英一萬六千元，自八十二年一月至八十四年十二月，則提高為按月給付二萬元，自八十五年一月至八十八年十二月，始改為按月給付二萬五千元，可見被上訴人按月給付二萬五千元之期間僅四年，與被上訴人所述不符，且金額係逐年提高，倘後六年之給付係權利金，為何金額不同？又依卷附被上訴人於八十八年一月一日簽訂之租賃契約第十九條規定：「如政府需要徵收拆除時，乙方（即被上訴人）應無條件按照政府規定期限遷出，不得要求甲方（即上訴人）任何費用，如政府賠償甲方之一切賠償，應由甲方承受，不得異議。」該條文係就系爭房屋日後為政府徵收時，關於補償費歸屬之約定，倘兩造已約定於期限屆滿即八十八年十二月三十一日後，系爭房屋之權利歸被上訴人所有為真，為何房屋徵收之補償費係約定由上訴人承受？又為何被上訴人須給付十萬元押租金（租賃契約第五條參照）？凡此均難以認定被上訴人與訴外人陳英間有何移轉系爭房屋權利之約定，是被上訴人此部分所辯無足採取。
（四）按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文；當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院四十九年台上第八０七號判例可資參照）；另違約金性質可分為「損害賠償總額預定性違約金」及「懲罰性違約金」，因「懲罰性違約金」係在違約金以外，另可請求損害賠償，性質上有懲罰之意味，而民事責任以填補損害為原則，故應認除有明示外有關違約金之約定均屬損害賠償總額預定性違約金。準此而論，系爭租賃契約第六條約定：「乙方（即被上訴人）於租期屆滿時，除經甲方同意（即上訴人）繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方決無異議。」，該條文乃約定被上訴人如於租期屆滿而不遷讓房屋時，上訴人即得請求違約金，是解釋上該條文所約定違約金之性質應屬「懲罰性違約金」。經查，系爭房屋之前、後半部因於不同時期重建或改建，而分別附合於原舊有平房之所有權或其延伸之客體，致原所有權仍不消滅，且被上訴人復無法證明其與訴外人陳英間有何移轉系爭房屋權利之約定，是系爭房屋之所有權仍為上訴人所繼承，又兩造租賃關係業於八十九年十二月三十一日屆滿，有租賃契約一紙附卷可稽（見原審卷第十八頁），惟被上訴人仍繼續占有使用系爭房屋，已如前述，則上訴人主張被上訴人違反上開約定，自屬有據。爰審酌系爭房屋所在○○○區○○段第六二五、六二四之一地號土地之公告現值為每平方公尺四萬七千二百八十六元，申報地價則為每平方公尺二萬四千零二十元乙節，有土地登記謄本為憑，參酌當地所在位置乃為高雄市舊區之鹽埕區內，當地所在之區域與市中心繁榮地區之狀況仍有差距，倘每月房屋租金以原租金二萬五千元之五倍即十二萬五千元計算實屬甚高，而上訴人所受損害者乃為期間內每月之租金收入，然兩造訂約存續之七十五年至八十八年間與被上訴人違約時之八十九年間以後之社會經濟景氣狀況差距頗大，佐以兩造原約定之租金最高額每月亦僅為二萬五千元（兩造對於租賃契約記載月租七千元僅為節稅用）、系爭房屋被上訴人亦有出資興建，及上訴人復未能證明其有何積極或消極損害等情，本院認系爭租賃契約約定之違約金以十二萬五千元計算實屬過高，應以每月二萬五千元計算較為適當，是上訴人得請求違約金之範圍應以每月二萬五千元為限，逾此範圍之請求，自有未洽，應予駁回。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；又租賃定有期限者，其租賃關係，於期限屆滿時消滅，民法第七百六十七條前段及第四百五十條第一項分別定有明文。本件被上訴人與訴外人陳英間原租約之範圍包括系爭房屋之前、後半部，嗣被上訴人於八十年間出資改建後半部，其所購買之建材附合於前半部而成為原不動產之重要部分，又被上訴人於八十二年間出資重建前半部，因前、後半部一樓相通，無構造上獨立性，非獨立之不動產，仍附合於後半部而成為原不動產之重要部分，是原舊有平房之所有權並未消滅，被上訴人復無法證明其與訴外人陳英間有何移轉系爭房屋權利之約定，已如前述，則兩造租賃契約既因期限屆滿而消滅，則被上訴人依約自應負返還租賃物之義務，從而，上訴人依原訂房屋租賃契約及民法第七百六十七條規定請求被上訴人應遷讓返還系爭房屋，並自八十九年一月一日起至遷讓房屋之日止，按月給付二萬五千元之違約金部分，於法自屬有據，原判決駁回上訴人此部分之請求，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如
主文第二項所示，至上開不應准許部分，原判決駁回上訴人此部分之請求，並無違誤，自應予以維持，上訴人上訴意旨指摘原判決之此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回此部分之上訴。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行部分，因上訴人勝訴部分，經本院判決即告確定，無宣告假執行或免為假執行之必要，上訴人敗訴部分，其訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，應一併駁回。
五、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第二項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年三月六日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官黃蕙芳~B法官徐美麗~B法官鍾素鳳右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十二年三月六日~B法院書記官黃麗緞