裁判字號：臺灣高雄地方法院103年聲字第2923號刑事裁定
裁判日期：民國103年07月04日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定103年度聲字第2923號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人梁正有上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（103年度執聲字第1767號），本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人梁正有因犯如附表所示之9罪，先後判決確定如附表，爰依受刑人之請求，依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第50條、53條及第51條第5款、第7款規定，聲請定其應執行之刑等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項前段定有明文。所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件。復按數罪之宣告刑出於二以上之科刑判決而得併合處罰定其應執行刑者，以該數罪俱係在首先確定之科刑判決確定前所犯者為限；若其中某罪之犯罪時間已在首先確定之科刑判決確定之後，縱令係在其次確定之科刑判決確定之前，因其與首先確定之科刑判決確定前所犯之罪，已不合數罪併罰之規定，自無從合併定其應執行刑，而應單獨執行（最高法院29年抗字第62號、32年非字第63號判例意旨參照）。
次按繼續犯係以單一之犯意，繼續進行同一犯罪行為，侵害同一法益，成立一罪。繼續犯其犯罪行為之一部分，雖在前案裁判確定前為之，但其繼續行為終了之日，在前案裁判確定後者，即非裁判確定前所犯之罪，則此繼續犯所宣告之罪之刑，即不得與前案所宣告之刑，併合處罰，而定其應執行之刑（最高法院85年度台非字第115號、97年度台非字第66號判決意旨參照）。又依刑法第53條及第54條規定應依同法第51條第5款至第7款規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。是聲請定應執行刑之聲請權人，應為犯罪事實最後判決法院之檢察官，且此最後判決之法院，以判決時為準，不問其判決確定之先後。而所謂該案犯罪事實最後判決之法院，係指最後審理事實諭知罪刑之法院而言。又若檢察官所聲請之法院並非犯罪事實最後判決之法院，則該法院本無管轄權，該法院檢察署之檢察官向法院聲請定其應執行之刑，該法院即應從程序上駁回檢察官之聲請，始為適法（最高法院85年度台抗字第289號裁定、88年度台非字第32號判決參照）。
三、查本件受刑人梁正有因犯附表所示之9罪，業經法院先後判處如附表所載之刑，且於附表所載之日分別確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該判決、宣示判決筆錄各1份在卷可稽。本件受刑人所犯如附表編號1所示之罪，經本院於102年3月6日以102年度簡字第845號判決處有期徒刑5月，並於102年4月2日確定，惟受刑人所犯如附表編號9所示之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，雖其起始持有時間為「102年1月間之某日」，然受刑人持有該子彈之行為，係繼續至「102年9月9日凌晨1時23分許」為警查獲止，是本件受刑人前開犯罪行為終了之日為「102年9月9日」，顯在受刑人所犯如附表編號1所示施用毒品案件確定日期之後，此有本院103年度訴字第45號判決附卷可查。揆諸前開規定及說明，自應以102年4月2日作為基準，凡在該日期「前」所犯各罪，應依刑法第51條各款規定定其應執行之刑，是如附表編號9所示之罪，即已不合數罪併罰之規定，自無從與附表編號1至8所示之罪合併定其應執行刑。從而，聲請意旨就附表編號9所示之罪與附表編號1至8所示各罪合併定其應執行刑之聲請，該部分於法尚有未合。又受刑人所犯如附表所示
9罪，經法院判決之日期分別如附表所示，其中編號6至8所示之罪，經臺灣高等法院高雄分院於103年3月18日以102年度上訴字第1300號判決定應執行刑為有期徒刑6年10月、併科罰金新臺幣11萬元，並於103年4月8日確定等情，有該判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。準此，受刑人所犯如附表編號1至8所示之罪，其最後事實審法院應係臺灣高等法院高雄分院，而非本院，揆諸前開說明，應由臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官向臺灣高等法院高雄分院聲請定其應執行刑，始為適法，惟聲請人竟向無管轄權之本院提出本件聲請，於法尚有未合，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國103年7月4日
刑事第十一庭法官詹尚晃以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國103年7月4日
書記官陳俐嫺附表：
┌─┬───┬─────┬─────┬───────────┬───────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註│││││├─────┬─────┼─────┬─────┼─────┤│號││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│編號1至4：│├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤曾定應執行││1│施用第│有期徒刑5│101年11月1│本院102年│102年3月6│本院102年│102年4月2│有期徒刑1│││二級毒│月，如易科│3日上午7時│度簡字第84│日│度簡字第84│日│年8月。│││品│罰金，以新│許│5號││5號││││││臺幣1千元││││││編號6至8：││││折算1日││││││曾定應執行││││││││││有期徒刑6│├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤年10月，併││2│施用第│有期徒刑6│102年1月2│本院102年│102年6月26│本院102年│102年7月23│科罰金新臺│││二級毒│月，如易科│日10時50分│度簡字第22│日│度簡字第22│日│幣11萬元。│││品│罰金，以新│為警採尿時│93號││93號││││││臺幣1千元│回溯96小時│││││││││折算1日│內之某時││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││3│施用第│有期徒刑6│102年1月25│本院102年│102年8月2│本院102年│102年8月22││││一級毒│月，如易科│日15時38分│度簡字第32│日│度簡字第32│日││││品│罰金，以新│為警採尿時│91號││91號││││││臺幣1千元│回溯5日內│││││││││折算1日│之某時││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││4│施用第│有期徒刑5│102年3月28│本院102年│102年7月29│本院102年│102年8月20││││二級毒│月，如易科│日8時許│度簡字第31│日│度簡字第31│日││││品│罰金，以新││50號││50號││││││臺幣1千元││││││││││折算1日│││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││5│施用第│有期徒刑7│102年3月19│本院102年│102年12月│本院102年│102年12月││││二級毒│月│日9時許│度審易字第│18日│度審易字第│18日││││品│││2455號││2455號│││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││6│非法製│有期徒刑4│98年間某日│臺灣高等法│103年3月18│臺灣高等法│103年4月8││││造可發│年，併科罰││院高雄分院│日│院高雄分院│日││││射子彈│金新臺幣6││102年度上││102年度上│││││具有殺│萬元，罰金││訴字第1300││訴字第1300│││││傷力之│如易服勞役││號││號│││││槍枝│，以新臺幣││││││││││1仟元折算││││││││││1日│││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││7│非法製│有期徒刑10│100年12月│同上│同上│同上│同上││││造子彈│月，併科罰│間某日│││││││││金新臺幣1││││││││││萬元│││││││││││││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││8│非法持│有期徒刑3│某日某時許│同上│同上│同上│同上││││有可發│年6月，併│起至101年5││││││││射子彈│科罰金新臺│月22日止││││││││具有殺│幣8萬元，│││││││││傷力之│罰金如易服│││││││││槍枝│勞役，以新││││││││││臺幣1仟元││││││││││折算1日│││││││├─┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││9│非法持│有期徒刑4│102年1月間│本院103年│103年4月22│本院103年│103年5月20││││有可發│年，併科罰│某日│度訴字第45│日│度訴字第45│日││││射子彈│金新臺幣10││號││號│││││具有殺│萬元，罰金│││││││││傷力之│如易服勞役│││││││││槍枝│，以新臺幣││││││││││1仟元折算││││││││││1日│││││││└─┴───┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘