裁判字號：臺灣臺中地方法院101年建字第77號民事判決
裁判日期：民國102年02月05日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決101年度建字第77號原告中台營造股份有限公司法定代理人 葉大猷 訴訟代理人 張慶宗 律師複代理人 何孟育 律師被告臺中市梧棲區公所法定代理人 陳廷秀 訴訟代理人 甘大空 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國102年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆拾叁萬伍仟叁佰玖拾捌元，及自民國一百零一年五月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔百分之三十一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣肆拾叁萬伍仟叁佰玖拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告提起本件訴訟，原聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,450,764元，嗣於民國101年7月3日具狀減縮為請求被告給付1,396,719元，核係減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。
二、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止。法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止。又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第169條第1項、第170條、第176條分別定有明文。本件原告中台營造有限公司已變更其組織為中台營造股份有限公司，其法定代理人並由 劉竹筠 變更為葉大猷，原告於102年1月28日以葉大猷為法定代理人具狀聲明承受訴訟，並自行將該書狀送達於被告，提出經濟部函文、原告公司變更登記表、綜合營造業登記證書及掛號郵件收件回執為證，是本件承受訴訟合於上開法律規定之程序。
乙、實體方面：
壹、原告主張
一、原告於99年12月16日以28,182,226元標得「臺中縣梧棲鎮梧棲大排護岸人行道整建工程」（下稱系爭工程），於99年12月24日簽約，履約期限150日曆天。原告於100年1月2日開工，因增減工項變更設計需要，被告監造單位創邑工程顧問有限公司（下稱創邑公司）於100年4月20日發函要求原告停止相關材料訂貨、加工及製造作業，原告請求因工程增加工項及配合停工應展延工期75日，監造單位核算認定增加工項應展延工期60日、配合停工展延工期10日，合計同意展延工期70日，惟被告僅同意增加工項展延工期60日，對於配合停工15日則不准增加工期。
二、依系爭工程契約第3條約定，系爭工程契約價金係依實際施作或供應項目及數量結算。茲將本件原告請求金額之項目與計算式臚列如下：
（一）「A式人行道鋪面」及「B式人行道鋪面」依單價分析及資源統計表，均僅編列材料款，漏列大工、小工施工工資：同工作性質之「植草磚鋪面」及「高壓混凝土磚鋪設（依既有形式）」皆編列有大工、小工施工工資，則「A式人行道鋪面」及「B式人行道鋪面」施工項目漏列大工、小工施工工資，被告就「A式人行道鋪面」應補大工工資及小工工資各99,466元及99,444元；就「B式人行道鋪面」應補大工工資及小工工資各219,426元及219,376元。
（二）「A式鋪面工程」玄武岩：依系爭工程契約第4條第1項第3款約定「因變更設計而需廢棄拆除乙方（原告）已履約完成之部分項目，…如屬特殊材料確無法退貨時，得由甲方（被告）按本契約單價收購」。系爭A式鋪面工程，使用之材料玄武岩，國內無生產，必須向國外訂購，自訂購迄進口並交付使用至少需50日，然因被告遲遲未辦理變更設計，原告囿於工期緣故，遂依原合約數量向國外採購玄武岩，嗣被告變更設計致減少使用量，溢購數量無法退回，應依上開約定，由被告按本契約單價收購。而就「A式鋪面工程」玄武岩應價購金額為103,020元。
（三）「A式人行道鋪面」、「B式人行道鋪面」決算金額短少面積部分及少計數額：
⒈政府採購法施行細則第25條規定：本法第26條第3項所稱
同等品，指經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者。招標文件允許投標廠商提出同等品，並規定應於投標文件內預先提出者，廠商應於投標文件內敘明同等品廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查；招標文件允許投標廠商提出同等品，未規定應於投標文件內預先提出者，得標廠商得於使用同等品前，依契約約定向機關提出同等品廠牌、價格及功能、效益、標準或特性等相關資料，以供審查。⒉系爭「B式人行道鋪面」工程所使用之高壓混泥土磚，原
設計單價791元/㎡，其中乙種高壓混泥土磚不僅限抗壓強度需4000psi，且限體比重2.2以上，當時訪查生產該規格材料商，均稱須75日始能產製提供，被告於100年5月13日完成變更設計，原告囿於工期遂同意採用並即時加工生產，產品外觀花紋雖略有差異，但規格、功能、效用包括抗壓強度及體比重均完全吻合同等品，原告提出同等品請求審查時，已同時提供產品樣品、價格、測試報告供被告查核並經審查通過在案。原告所提供同等品價格經換算單價為701.32元，遠低於原設計單價791元，被告曾委託監造單位即原設計單位重行訪價，變更單價為787.96元，被告結算時竟片面將單價調為680.27元。該單價於訪價時並無供貨、付款條件，更無何時能生產並提供該產品之時程，該訪價究係三個月、半年或淡季時提供之產價？能否提供產品檢測報告？產品是否符合合約規範？如何付款？均付之闕如！被告竟以自行訪價之價格作為結算價格，對於監造單位所提供之變更單價視若無睹，實屬無據。而原告以同等品之報價，經換算後每㎡材料價格701.32元作為計價標準，此價格已較原設計單價少89.68元（計算式：791－
701.32＝89.68），茲以每平方公尺701.32元計算：⑴「A式人行道鋪面」：決算面積為2152.24平方公尺，結
算應計面積為2275.09平方公尺，少計面積數量122.85平方公尺。結算應計款項為3,858,552元，決算金額僅3,531,718元，故少計數額326,834元。
⑵「B式人行道鋪面」：決算面積為4773.21平方公尺，結
算應計面積為5018.91平方公尺，少計面積數量245.7平方公尺。以每平方公尺701.32元計算，結算應計款項3,519,861元，決算數額：3,247,072元，故少計數額272,789元。
（四）系爭「A式人行道鋪面」及「B式人行道鋪面」係使用甲、
乙、丙種規格高壓混泥土磚鋪設，此種高壓混泥土磚無成品可供買賣，所需材料須依約定及規格向工廠訂製鋪設，鋪面面積應以原設計單位丈量面積與原告委託專業測量公司丈量面積之平均數計算〈（7286㎡+7302㎡）2＝7294㎡〉較符公平。惟被告於驗收時係逐排以磚到磚之距離計算數量（決算面積：A式2152.24㎡+B式4773.21㎡＝6925.45㎡），決算面積各短少A式122.85㎡、B式245.7㎡，合計短少368.55㎡，加計原契約漏列A式及B式鋪面大小工資，以上有關「A式人行道鋪面」部分，被告短少給付628,764元、就「B式人行道鋪面」短少給付711,591元，二部分合計1,340,355元。
（五）依系爭工程契約附件梧棲鎮公所各項工程工期核算要點第5點第2款約定：因辦理變更設計致全部工程不能進行者，不計日曆天。原告施作過程中，因監造單位辦理變更設計停工15日，依監造單位意見影響部分施作應展延工期計10日。惟被告就此部分完全不予展延工期，且工程進行期間，增設包燈事項，臺電曾停工14日，被告不予展延工期，顯有不當。如依監造單位意見應展延工期10日，則原告並無任何逾期，原扣減逾期二日違約金56,364元應退還予原告。
三、綜上所述，原告依據兩造之契約及承攬法律關係，請求被告給付1,396,719元（計算式：0000000＋56364＝0000000）。
四、並聲明：被告應給付原告1,396,719元，及自起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之5計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、關於工資及工程貨款部分：系爭工程係採統包承攬方式，亦即系爭工程為總價承包，除非變更工程項目或追加工程，再經被告同意後，方能變更或追加，但被告並未同意，且原告亦未申請追加或變更工程項目。其次，原告所提工資及工程貨款，已包含在工程總價中，其請求被告給付此部分款項，不符合契約約定。再者，原告請求之工資及工程貨款項目，依原告所提之明細表，不僅未經創邑公司之核可，亦未徵求被告之同意，難認為真實，依民事訴訟法第277條前段規定，原告應負舉證責任。況被告於100年7月7日與原告召開工程協調會，其中會議結論；原告同意B式舖面單價包含舖設工資，且原告不得再要求增加工程款。是原告既同意不得再請求增加工程款，如今卻違反承諾，且被告亦無義務同意其追加工程款及工資。故原告之請求不符合系爭工程契約約定，且不遵守協調會議結論，其主張均無理由。
二、關於系爭工程逾期違約金扣款部分：因系爭工程逾期完工，故被告依約與原告、系爭工程之監造公司創邑公司於100年6月6日召開工程協調會，三方均同意原告逾期完工62日，但被告僅同意原告展延工期60日，是原告逾期完工2日（實際上不只2日）。因此，被告依該次協調會議之結論，扣減原告逾期完工之違約金，自有理由。原告之主張不符合兩造契約約定及協調會之結論，此部分亦無理由。
三、綜上，原告依系爭工程契約之法律關係提起本訴，不僅不符合工程契約之約定，且違背誠信原則，均無理由。
四、並聲明：駁回原告之訴及假執行聲請；若受不利判決，願提供擔保，請准免為宣告假執行。
叁、本院之判斷：
一、原告主張：原告於99年12月16日以28,182,226元向被告標得系爭工程，於99年12月24日簽訂系爭工程契約等情，業據原告提出系爭工程採購契約書等件為證，並為被告所不爭執，堪信原告此部分主張屬實。惟原告主張：①被告短少給付系爭A、B式人行道鋪面工程大小工工資合計637,712元；②系爭A、B式人行道鋪面工程被告決算時，其面積短少368.55平方公尺未計價，應給付原告599,623元；③被告應依約給付原告溢購系爭A式鋪面工程使用之材料玄武岩103,020元；④被告應返還以原告逾期2日所為之違約金扣款56,364元；總計被告應給付原告1,396,719元。被告則否認原告之上開請求，並以前揭情詞置辯。
二、本件原告就前揭請求聲請鑑定，兩造同意由臺灣省土木技師公會鑑定，關於原告主張1.系爭A、B式人行道鋪面工程被告決算時，其面積短少368.55平方公尺未計價，應給付原告599,623元；2.被告應依約給付原告溢購系爭A式鋪面工程使用之材料玄武岩103,020元；3.被告應返還以原告逾期2日所為之違約金扣款56,364元部分，臺灣省土木技師公會鑑定結果如下：
（一）人行道兩側計4公里，被告就「A式人行道鋪面」決算面積為2152.24平方公尺，就「B式人行道鋪面」決算面積為47
73.21平方公尺，鋪面縫隙被告並未計價給付工程款；惟原告主張依工程慣例鋪面縫隙亦應計價給付，故就「A式人行道鋪面」決算面積應為2275.09平方公尺（少計面積1
22.85平方公尺），就「B式人行道鋪面」決算面積應為50
18.91平方公尺（少計面積245.7平方公尺），是否合理部分：
該會鑑定結果，認有理由。鑑定分析如下：依據工程契約書圖說圖號L21人行道鋪面改善平面單元詳圖，人行道寬度指道路緣石至護岸混凝土間之寬度、依據契約書圖說L23A式人行道鋪面橫剖面詳圖及B式人行道鋪面橫剖面詳圖，人行道地磚下方須鋪設10公分厚混凝土與鋪設點焊鋼線網，地磚鋪面縫隙下方不可能不打設混凝土與鋪設鋼線網，契約書「A式人行道鋪面」及「B式人行道鋪面」單價分析表已將10公分厚混凝土與鋪設點焊鋼線網列於該工項其中，一般工程慣例鋪面面積計算指完成之長×寬，磚與磚之間縫隙尚須作填縫處理，自然列入鋪設面積（附件四契約設計圖說、決算書中施工相片）。
（二）就「A式人行道鋪面」支付短少面積部分工程款326,834元（決算少計數量122.85平方公尺、單價每平方公尺1,696元〈被告係以每平方公尺1640.95元單價決算〉），就「B式人行道鋪面」支付短少面積部分工程款272,789元（決算少計數量245.7平方公尺、單價每平方公尺701.32元〈被告係以每平方公尺680.27元單價決算〉），以上合計599,623元（326,834元+272,789元=599,623元），是否有理？如可請求，其依據為何：
該會鑑定分析與結果認：⒈「A式人行道鋪面」原契約每平方公尺1,696元，竣工決算採每平方公尺1640.95元並無不妥，依照決算-原契約工項單價調整明細表，造成該項契約單價調整主要為單價分析表中機械挖方從0.08立方公尺變成0立方公尺、花崗岩石由0.33平方公尺變成0.29平方公尺，玄武岩由0.67平方公尺變成0.71平方公尺，依照「A式人行道鋪面」每平方公尺鋪設花崗石、玄武岩面積調整所作之單價變動調整；故原告主張支付短少面積部分工程款326,834元（計算方式：決算面積2152.24平方公尺、少計數量122.85平方公尺，2152.24×（0000-0000.95）+122.85×1696=32萬6834元），倘「A式人行道鋪面」少計數量122.85平方公尺正確兩造不爭執，被告應再給付原告「A式人行道鋪面」工程款=122.85（面積）×1640.95（單價）=201,591元。⒉「B式人行道鋪面」原契約每平方公尺791元，竣工決算採每平方公尺680.27元，原告主張每平方公尺701.32元，依照決算-原契約工項單價調整明細表，造成該項契約單價調整主要為單價分析表中機械挖方從0.08立方公尺變成0立方公尺、丙種高壓混凝土磚（20×20×6公分）因採用同等品，由每平方公尺單價125
8.42元，變成719.93元【採同等品單價802.43元、637.43元之平均，依照100年6月17日同等品說明會之會議結論、100年7月1日同等品價格認定說明會合議結論，採承包商報價、監造單位訪價及公所訪價取最低者為合議價格，決算資料附件之丙種高壓磚（機切條紋面）同等品比較表中監造單訪價每平方尺550元最低、丙種高壓磚（機切面）同等品比較表中監造單位訪價715元最低，再加鋪設工資採每平方公尺87.43元，故用715+87.43=802.43元、550+8
7.43=637.43元之平均作丙種高壓混凝土磚每平方公尺單價（802.43+637.43）/2=719.93元】；原告主張支付短少面積部分工程款272,789元（計算方式：決算面積4773.21平方公尺、少計數量245.7平方公尺，4773.21×（701.32-680.27）+245.7×701.32=27萬2790元）；該會認為「B式人行道鋪面」因丙種高壓磚採用同等品，故造成該單價二造認知不同，原造主張依其報價每平方公尺810元計算，被告主張採三方（承包商、監造及公所）報價最低者，丙種高壓磚（機切條紋面）每平方公尺承包商報價810元、公所訪價730元、監造單位訪價550元，丙種高壓磚（機切面）每平方公尺承包商報價810元、公所訪價730元、監造單位訪價715元，另依100年7月1日同等品價格認定說明會雙方合議結論「價格經協議，就契約價金、承包商報價、監造單位訪價及公所訪價，取最低者為合議價格」，但原告於聲請鑑定補充說明指稱決議就是業主的意見，原告意見均被否決等，須請原告提出當時對此結論之異議函文證明，否則該會當依該會議合議結論事項作認定基礎；依政府採購法26條廠商得標後提出之同等品，其價格如較契約所載原要求或提及者為低，應自契約價金中扣除，其價格如較契約所載為高，應以原契約價金為準，不得加價，故「B式人行道鋪面」契約單價由每平方公尺791元，因同等品關係於竣工決算採每平方公尺680.27元並無不妥，倘「B式人行道鋪面」少計數量245.7平方公尺正確二造不爭執，被告應再支付原告「B式人行道鋪面」工程款=24
5.7（面積）×680.27（單價）=167,142元；故被告應給付原告「A式人行道鋪面」工程款201,591元、「B式人行道鋪面」工程款167,142元，合計368,733元（附件五竣工決算原契約工項單價調整明細表、丙種高壓磚同等品比較表、同等品說明會、同等品價格認定說明會）。
（三）工程採購合約書第4條第1項第3款約定：「因變更設計而需廢棄拆除乙方（指原告）已履約完成之部分項目…。如屬特殊材料確無法退貨時，得由甲方（指被告）按本契約單價收購」。則本件原告主張系爭「A式鋪面工程」所使用之玄武岩材料，因其後被告變更設計，致減少使用量，惟溢購數量無法退回，是原告請求被告應依上開約定條款價購，給付溢購玄武岩材料數額103,020元，是否有理由：
該會鑑定分析與結果認：本件「A式人行道鋪面」原契約數量2426平方公尺，依該工項單價分析表每平方公尺須鋪設0.67平方公尺玄武岩及0.33平方公尺花崗岩石，故依原契約玄武岩總用量為2426×0.67=1625.42平方公尺，依據竣工決算資料，第一次變更設計「A式人行道鋪面」面積變成1897平方公尺，玄武岩總用量變為1897×0.67=1270.99平方公尺，工程完工「A式人行道鋪面」決算數量為215
2.24平方公尺，但因玄武岩與花崗岩每平方公尺用量作調整，玄武岩由每平方公尺用0.67變成0.71，故玄武岩用量為2152.24×0.71=1528.09平方公尺，較原契約減少1625.42-1528.09=97.33平方公尺，但原告另提「A式人行道鋪面」少算122.85平方公尺，該部分玄武岩用量122.85×0.71=87.22平方公尺，若竣工決算書之「A式人行道鋪面」單價調整明細表無誤，本案依原契約數量訂購玄武岩，竣工後玄武岩應剩97.33-87.22=10.11平方公尺；原告所提溢購數量101.11平方公尺、金額103,020元【（合約數量2426-決算數量2152.24-少計數量122.85）×0.67=101.11，金額=101.11×1018.89=103020元】，數量金額差異在「A式人行道鋪面」單價於竣工決算中作鋪設面積調整（0.67變成0.71）所致；依本案工程採購合約書第4條第1項第3款約定：「因變更設計而需廢棄拆除乙方（指原告）已履約完成之部分項目…….。如屬特殊材料確無法退貨時，得由甲方（指被告）按本契約單價收購」，原告因工期時程及變更設計無法定案，迫於工期與海外採購時間，依合約數量訂購實屬必然；若依變更設計後數量1897×0.67=1270.99平方公尺訂購，於竣工將短少不足，造成原告須再訂購，造成工期逾期；故原告主張溢購數量無法退回，請求給付溢購玄武岩材料金額屬合理，但金額為10.11×1018.89=10,301元。
（四）採購工程合約書附件工程工期核算要點第5點第2款：「因辦理變更設計致全部工程不能進行者，不計日曆天」。本件原告施作過程中，因監造單位辦理變更設計停工23日，依監造單位意見影響部分施作應展延工期計10日，惟被告就此部分則不予展延工期，且工程進行期間，增設包燈事項，臺電曾停工14日，被告亦不予展延工期。則本件系爭工程，被告對原告扣減逾期2日違約金56,364元，是否合理？申言之，原告請求被告退回扣減逾期該2日違約金56,364元，是否有理由？該會鑑定分析結果：依據監造單位100年5月31日公文，審查承包商因變更設計申請展延工期75日，審查結果應展延70日，工程主辦單位於100年6月10日公文同意展延工期60日，本案承包商（原告）以監造單位於100年4月20日通知暫停相關材料訂貨、加工及製造作業，至100年5月13日通知承包商依據變更後預算書圖，儘速進行相關材料準備工作，從4月20日至5月13日期間共23日，監造單位審查以本段期間其它無關變更之工項仍可施工，故以受變更影響金額除以原契約金額乘以23日=10日，作為變更設計期間展延工期計算依據，工程主辦單位（被告）以「A式人行道鋪面」花崗岩石與玄武岩已完成訂貨，「B式人行道鋪面」甲種磚已完成訂貨，而乙、丙種磚未送審完成，無該訂貨疑慮，故該展延10天，無法核准。該會認為100年4月20日至5月13日期間，因變更設計監造單位要求承包商暫停相關材料訂貨、加工及製造作業，但主辦單位確以本段期間無該訂貨疑慮不同意，顯然矛盾；蓋承包商因變更設計影響，無法下單訂貨，造成訂貨時間往後延，完工時間自然往後延，若非承包商因素造成且影響施工要徑，自然須展延工期給承包商，故展延工期10日須列入，因展延10日，原逾期2日不存在，逾期2日違約金56,364元自當退還；另工程進行期間，因增設包燈事項，臺電因建桿糾紛停工14日，被告不予展延工期，該會認為臺電進行路燈外線設置與本案工期並無直接關係，且原告並未提出展延工期申請，故該展延14日無理由（附件六展延工期相關公文）等情，有該會鑑定報告書在卷可憑。
三、經查：
（一）關於①原告主張系爭A、B式人行道鋪面工程被告決算時，其面積短少368.55平方公尺未計價，應給付原告599,623元部分：上開鑑定結果認磚與磚之間縫隙尚須作填縫處理，應列入鋪設面積計價，故被告應給付原告「A式人行道鋪面」工程款201,591元、「B式人行道鋪面」工程款167,142元，合計368,733元。②原告主張被告應依約給付原告溢購系爭A式鋪面工程使用之材料玄武岩103,020元部分，上開鑑定結果認原告主張溢購數量無法退回，請求給付溢購玄武岩材料金額屬合理，但金額應為10.11×1018.89=10,301元。③原告主張被告應返還以原告逾期2日所為之違約金扣款56,364元：上開鑑定結果認逾期2日違約金56,364元應退還原告等情，已如前述。兩造均 陳明 對於上開①至③之鑑定結果無意見，其金額合計為435,398元（368,733＋10,301＋56,364＝435,398）。準此，原告依承攬契約請求被告給付上開①至③部分合計759,007元，於435,398元部分為有理由，應予准許；逾此部分之請求則無理由。
（二）關於原告請求被告給付系爭A、B式人行道鋪面工程大小工工資合計637,712元部分，原告不同意上開鑑定結果，主張：鑑定結果與事實不符云云。查原告此部分請求，係主張：依系爭工程契約第3條約定，工程契約價金依實際施作或供應項目及數量結算，而同工作性質之「植草磚鋪面」及「高壓混凝土磚鋪設（依既有形式）」工項皆編列有大工、小工施工工資，惟「A式人行道鋪面」及「B式人行道鋪面」工項，其單價分析及資源統計表，均僅編列材料款，漏列大工、小工施工工資漏，被告就「A式人行道鋪面」應補大工工資及小工工資各99,466元及99,444元；就「B式人行道鋪面」應補大工工資及小工工資各219,426元及219,376元等情，固據其提出系爭工程採購契約書及單價分析表等件為證。惟被告抗辯：系爭工程採總價承包，原告主張之工資及工程款，已包含在工程總價中，其請求被告給付此部分款項，不符合契約約定，原告提出之明細表，不僅未經創邑公司之核可，亦並徵求被告之同意，難認為真等語。經查，兩造就契約價金之給付於系爭工程契約第3條約定：「本工程契約價金新臺幣貳仟捌佰壹拾捌萬貳仟貳佰貳拾陸元整，詳細表附後，依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計算者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」。依此約款，所謂「依實際施作或供應之項目及數量結算」，其前後文尚有「詳細表附後」、「以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付」。準此以觀，需經定明於系爭工程契約所列履約標的項目及單價，始有依實際施作或供應之項目及數量結算給付之可言。而契約所列履約標的項目及單價，詳如該約所附「詳細價目『契約』」，亦即原告所稱之單價分析表。依系爭工程契約後附「詳細價目『契約』」第9頁，就系爭「A式人行道鋪面」及「B式人行道鋪面」工項，其單價分析及資源統計表，既未編列大工、小工施工工資，原告自不得依約請求依實際施作或供應項目及數量結算給付該部分工程款。換言之，依系爭工程契約之約定，兩造並未就系爭A、B式人行道鋪面工程之大小工工資達成合意，原告不得依系爭工程契約第3條約定請求被告給付該部分工程款。被告抗辯：原告此部分請求，不符契約約定等語，應可採信。又系爭工程契約第4條就契約價金之調整亦有約定。亦即系爭工程契約因事實之需要，被告有隨時以書面通知原告辦理變更設計之權，原告同意配合辦理。變更設計後契約價金之調整，其原有工項之增減數量以契約各該項目之單價計算；新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算等語。而被告抗辯：原告就此部分提出之明細表，不僅未經創邑公司之核可，亦並徵求被告之同意等語，此為原告所不爭。可見，兩造亦無就系爭A、B式人行道鋪面工程達成增加大小工工資之合意。況臺灣省土木技師公會前揭鑑定結果認：依據工程契約書單價分析表第8頁，「A式人行道鋪面」及「B式人行道鋪面」單價分析表中雖未如契約書單價分析表第9頁「植草磚鋪面」及第11頁「高壓混凝土磚鋪設」編列有大工、小工，但工作項目「A式人行道鋪面」及「B式人行道鋪面」泛指完成人行道鋪面所需人工、機具、材料與雜項，契約書單價分析未列大工與小工屬有瑕疵，但不影響承包商投標報價判斷（該施工項目不會將人行道地磚運至工地而不鋪設），承包商投標報價自然知道該工項須要作鋪設；以該單價分析表之瑕疵作為再支付工資理由該會認為不充足，且該單價分析表左下角亦列有人工、機具、材料及雜項費用，並非全無人工費（附件三契約之單價分析表）等語。是不能僅以系爭工程契約書單價分析表第9頁「植草磚鋪面」及第11頁「高壓混凝土磚鋪設」編列有大工、小工，遽謂系爭工程契約就系爭A、B式人行道鋪面工程漏列之大小工工資。從而，原告此部分請求，於法無據，不應准許。
四、綜上所述，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付1,396,719元，於435,398元及自起訴狀繕本送達翌日即101年5月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許。進此部分之請求則無理由，應予駁回。
五、本判決原告勝訴部分，係所命給付之金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
肆、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項。中華民國102年2月5日
民事第四庭法官黃渙文上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年2月5日
書記官陳靖騰