臺灣高等法院高雄分院107年度聲字第1077號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年聲字第1077號刑事裁定

裁判日期：民國107年09月18日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定107年度聲字第1077號聲請人臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官受刑人馬萬山上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（107年度執聲字第489號），本院裁定如下：
主文馬萬山因施用、販賣、轉讓第一級毒品及施用、販賣、共同販賣、共同轉讓第二級毒品等八罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾參年捌月。
理由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之，刑法第50條定有明文。復按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。是以，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。又法院於裁量另定應執行之刑時，祇須在不逸脫上開範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限。(最高法院107年度台抗字第790號裁定參照)。
二、查受刑人馬萬山因施用、販賣、轉讓第一級毒品及施用、販賣、共同販賣、共同轉讓第二級毒品等8罪，經臺灣屏東地方法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，且各罪均為裁判確定前所犯，有各該刑事判決書附卷可憑。其中受刑人所犯如附表編號2所示之罪所處之刑得易科罰金，其餘7罪所處之刑則不得易科罰金，原不得合併定應執行刑。然受刑人馬萬山業已請求檢察官就附表各編號所示之罪合併聲請定應執行刑，此有受刑人定應執行刑聲請書在卷可稽，合於刑法第50條第2項之規定，檢察官就附表所示各編號之罪聲請合併定應執行刑，核無不合，應予准許。受刑人馬萬山所犯如附表編號3至8共同轉讓第二級毒品、販賣第二級毒品、共同販賣第二級毒品、販賣第一級毒品，及轉讓第一級毒品等6罪，業經定應執行刑12年6月有期徒刑確定，有臺灣屏東地方法院105年度訴字第238號、本院106年度上訴字第846號及最高法院107年度台上字第2705號刑事判決在案可考。揆諸上揭不利益變更禁止原則及刑法第51條第5款規定所示之外部界限，本院就本件聲請所定之應執行刑不得逾有期徒刑13年10月(計算式：12年6月＋10月＋6月)。審酌聲請人施用、轉讓、販賣毒品行為所侵害者為自身身體法益及社會法益，且所侵害者俱非不可替代性或不可回復性之個人法益、聲請人馬萬山所犯各罪間獨立程度較高，及刑罰目的與功能等情，爰定應執行形如主文所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國107年9月18日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官徐美麗法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國107年9月18日
書記官林昭吟