裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第677號刑事判決
裁判日期：民國110年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第677號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告游智為選任辯護人李柏杉律師被告陳俊凱選任辯護人 劉政杰 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第16025號），本院判決如下：
主文丙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案之蘋果廠牌玫瑰金色行動電話壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬柒仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、丙○○、甲○○均知悉4-甲基甲基卡西酮、 芬納西泮 係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，未經許可不得擅自販賣，竟意圖營利，基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，由丙○○於民國109年7月14日下午3時48分許前之某時，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿嘉 」之人（下稱「阿嘉」）取得含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包960包（外包裝為cookies圖案，下稱本案毒品咖啡包）後，丙○○、甲○○於109年7月14日下午3時48分許，在臺北市○○區○○○路0段00號囍門旅店，以新臺幣(下同）15萬元之價格出售上開毒品咖啡包960包予 林東毅 ，丙○○、甲○○分別自上開價金15萬元中取出5,000元、1萬元作為其等利潤後，一同將剩餘之13萬5,000元回帳予「阿嘉」。 嗣林東毅 於翌（15）日為警查獲意圖販賣而持有大量毒品咖啡包（業經臺灣新北地方檢察署檢察官提起公訴），經警循線查知上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
查本件檢察官、被告丙○○、甲○○及其等辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於準備程序、審判期日中均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認該等證據資料均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○、甲○○於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第11-13、49-51、235-
236、241-242頁、本院卷第70、80、136-137頁），核與證人林東毅、少年楊〇恩於警詢時所述相符（見偵卷第87-88、229-230頁），並有本院搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視錄影畫面翻拍照片、通話暨對話紀錄翻拍照片、本案毒品咖啡包照片、車輛詳細資料報表在卷可查（見偵卷第25-46、93、127-133、
149、219）。而林東毅另案為警扣得之本案毒品咖啡包960包經鑑驗後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮成分，有內政部警政署刑事警察局109年12月4日刑鑑字第1090083483號鑑定書在卷可憑（見偵卷第95-106頁）。
又按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮係屬毒品危害防制條例管制之第三級毒品，販賣含有該等毒品成分之毒品咖啡包自為我國檢警機關嚴予取締之重罪，而林東毅並非被告丙○○、甲○○至親，倘非有利可圖，衡情被告丙○○、甲○○應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險而為本案販賣第三級毒品犯行。況且，被告甲○○於偵訊及本院準備程序、審理時均供承其販賣本案毒品咖啡包予林東毅，獲利1萬元等語（見偵卷第236頁、本院卷第70、137頁），被告丙○○於偵訊及本院準備程序、審理時均供稱其販賣本案毒品咖啡包予林東毅，獲利5,000元等語（見偵卷第241頁、本院卷第80、137頁），是被告丙○○、甲○○意圖營利而為本案販賣第三級毒品犯行無訛。另被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理時供稱：伊賣給林東毅之本案毒品咖啡包總價是15萬元左右，伊拿到1萬元，剩下的14萬元給被告丙○○等語（見偵卷第49-50、236頁、本院卷第137頁），被告丙○○於偵訊及本院審理時供稱：被告甲○○向林東毅收取毒品價金並拿走他自己的利潤後，拿14萬元給伊，伊和被告甲○○再一起開車拿錢給毒品上游「阿嘉」，伊給「阿嘉」13萬5,000元，伊自己拿到5,000元等語（見偵卷第241頁、本院卷第137頁）。依此，堪認被告丙○○、甲○○販賣予林東毅本案毒品咖啡包960包之價金為15萬元，起訴意旨認被告丙○○、甲○○販賣本案毒品咖啡包予林東毅之價金為16萬元，容有誤會，附此敘明。綜上，足認被告丙○○、甲○○前揭任意性自白與事實相符，可堪採信。從而，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查，被告丙○○、甲○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、第17條第2項規定業於109年1月15日修正，於109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，是修正後規定就製造、運輸、販賣第三級毒品之併科罰金刑業已提高，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定對被告丙○○、甲○○較為有利。又修正後毒品危害防制條例第9條第3項增訂「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別之法定刑，並加重其刑至二分之一」，而本案被告丙○○、甲○○共同販賣之毒品咖啡包含4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮毒品成分，是依修正後毒品危害防制條例規定，被告丙○○、甲○○係共同犯販賣第三級毒品而含混合二種以上毒品之罪，應加重其刑至二分之一，則以修正前毒品危害防制條例規定對被告丙○○、甲○○較為有利。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，是修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第三級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告丙○○、甲○○較為有利。從而，經比較新舊法規定，自以修正前之毒品危害防制條例規定較有利於被告丙○○、甲○○，本案自應適用修正前毒品危害防制條例規定。
㈡按4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮均為毒品危害防制條例第2
條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有一定數量、販賣。是核被告丙○○、甲○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告丙○○、甲○○持有之本案毒品咖啡包所含4-甲基甲基卡西酮成分之總純質淨重約128.28公克，已逾5公克，是被告丙○○、甲○○持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為渠等販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丙○○、甲○○就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告丙○○、甲○○於警詢、偵訊及本院準備程序、審理時均自白本案販賣第三級毒品犯行，已如前述，是被告丙○○、甲○○就前開犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項規定得減輕其刑之要件，均依上開規定減輕其刑。復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告丙○○、甲○○販賣之本案毒品咖啡包數量達960包，且含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重達128.28公克（見偵卷第99頁），數量非少，其等助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，犯罪情狀並非輕微，行徑堪值非難，是依被告本案犯罪情狀，在客觀上難認足以引起一般同情而有堪可憫恕之處，且被告丙○○、甲○○依毒品危害防制條例規定第17條第2項規定減輕其刑後，法定最低刑度為有期徒刑3年6月，依被告丙○○、甲○○為本案犯行之情節、罪責，本院認並無情輕法重之情、量處最低刑度仍嫌過重，而引起社會一般人同情之情形，是被告丙○○、甲○○請求依刑法第59條酌減被告刑度，難認有據。
㈢爰審酌被告丙○○、甲○○明知濫行施用含有第三級毒品4-甲基
甲基卡西酮、芬納西泮之毒品咖啡包，將對施用者身心造成嚴重傷害，進而影響施用者之經濟能力，甚且造成家庭破裂，仍無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，而為前揭販賣第三級毒品犯行，助長施用毒品之行為，危害社會，所為均屬可議，惟念及被告丙○○、甲○○犯後均坦承犯行，兼衡其等販賣毒品之數量、獲利程度、分工方式及其等個別之犯罪動機、目的、手段方式、智識程度，以及被告丙○○、甲○○於本院審理時自陳之教育程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第138頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。而被告丙○○、甲○○就本案犯行，經宣告有期徒刑已逾2年，與刑法第74條第1項得給予緩刑之要件不合，本院無從宣告緩刑，附此敘明。
三、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵、有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第38條之2第2項定有明文。又販賣毒品本身即係犯罪行為，販賣毒品直接取得之全部買賣價金，均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院106年度台上字第439號、108年度台上字第3772號判決意旨參照）。查扣案之蘋果廠牌玫瑰金色之行動電話壹支（IMEI：000000000000000）為被告甲○○持以透過FACETIME與林東毅聯繫本案販賣毒品事宜，業據被告甲○○於本院審理時供述明確（見本院卷第136頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所為犯行之宣告刑項下予以宣告沒收。又被告丙○○持以聯繫本案販賣毒品事宜之行動電話並未扣案，且已損壞，有被告丙○○於本院審理時之供述在卷（見本院卷第137頁），卷內亦無相關證據可認該行動電話尚存在，難認該行動電話能再為他人作為犯罪使用，則沒收並追徵該行動電話顯欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收及追徵。至於被告丙○○為警扣得之蘋果廠牌黑色行動電話壹支，依被告丙○○供稱該行動電話係上班使用之行動電話，與本案無關等語（見本院卷第137頁），卷內亦無證據可認該行動電話與本案有關而應予沒收，爰不予宣告沒收。另被告丙○○、甲○○販賣予林東毅之本案毒品咖啡包960包，固屬違禁物，然為警就林東毅另案所犯違反毒品危害防制條例案件扣得，且該案件經檢察官以109年度少連偵字第350號提起公訴並聲請沒收該等毒品咖啡包，為免重複沒收，爰不於本案宣告沒收。另林東毅交付毒品價金予被告甲○○，被告甲○○取得1萬元當作利潤後，將剩餘之14萬元交予被告丙○○，被告丙○○自其中取出5,000元當作利潤後，與被告甲○○一起開車將剩餘之13萬5,000元交予毒品上游「阿嘉」乙節，業據被告丙○○、甲○○於偵訊及本院審理時供述明確（見偵卷第236、241-242頁、本院卷第137頁），足認被告丙○○、甲○○以13萬5,000元向毒品上游購得本案咖啡包，以15萬元販賣本案毒品咖啡包予林東毅，被告丙○○、甲○○則分別取得5,000元、1萬元之利潤。揆諸上開說明，被告丙○○、甲○○販賣予林東毅之價金15萬元，均屬犯罪所得，均應予以沒收。本院審酌被告丙○○、甲○○共同違犯本案，分工模式係由被告甲○○與林東毅聯繫、確認林東毅欲購買之數量，由被告丙○○與毒品上游「阿嘉」聯繫、購買本案毒品咖啡包後，被告丙○○、甲○○一同向「阿嘉」取得本案毒品咖啡包，再一同將本案毒品咖啡包交付予林東毅，並於取得林東毅交付之毒品價金後，一同將購買本案毒品咖啡包之價款13萬5,000元價款交予毒品上游「阿嘉」，可見被告丙○○、甲○○參與本案販賣第三級毒品之程度相當，則除被告丙○○、甲○○各自實際取得販賣本案毒品咖啡包之利潤5,000元、1萬元，應分別予以沒收外，關於其等取得本案毒品咖啡包之成本13萬5,000元應平均分擔、予以沒收。換言之，關於被告丙○○、甲○○販賣第三級毒品予林東毅之15萬元犯罪所得，應認被告丙○○取得7萬2,500元（5,000元＋6萬7,500元＝7萬2,500元），被告甲○○取得7萬7,500元（1萬元＋6萬7,500元＝7萬7,500元），分別為其等為本案犯行之犯罪所得，未具扣案，且無刑法第38條之2第2項所定得不宣告沒收或得酌減情事，揆諸上開規定及說明，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告丙○○、甲○○之主文項下予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
案經檢察乙○○偵查起訴，檢察官劉家瑜到庭執行職務。中華民國110年12月22日
刑事第九庭審判長法官何燕蓉
法官林米慧
法官林翊臻上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官郭佩瑜中華民國110年12月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。