裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第353號刑事判決
裁判日期：民國102年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第353號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳立勳選任辯護人洪錫爵律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第1130號中華民國102年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第5607號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事、用法及量刑均無違誤及不當，應予維持，除原判決關於扣案2 包愷 他命之驗前總毛重記為2012公克，應更正為2003.2公克外，餘引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
(一)被告供稱以36萬元購入本案之愷他命，據此換算被告每公克所購買之愷他命約180元，而被告自稱一天約施用20至25公克愷他命，可知被告每日花費3,600元至4,500元，每月花費108,000元至135,000元在施用愷他命，而被告自承其每月平均薪水約4萬元，基此，被告每月以如此高額之金錢施用愷他命，顯與常情不合，不足採信。雖被告供稱除了工作每月有4萬餘元之薪水外，其自己家裡有開公司標工程，有在做土方、鐵材買賣，另外有賺錢，一次交易可以賺40至50萬以上，在其個人帳戶均有紀錄，所以有錢購買等語。惟查，被告所有之國泰世華商業銀行彰美分行000000000000號帳戶固有資金出入之紀錄，然每有資金存入該帳戶，該筆資金隨即於當日或次日被提領，有該帳戶往來交易明細附卷可稽。觀此，前開帳戶應係供生意往來之資金流通帳戶，而非被告之存款帳戶甚明，尚難據此而認定被告除薪水收入之外，尚有其他生意所得供其花費購入愷他命施用。
(二)被告供稱其係以愷他命摻入香菸中施用，約每5分鐘施用1次等語，而證人 曾玉平 於原審雖證稱：伊與被告一起工作，是在標做工程搭便橋，伊知道被告1天抽3、4包菸，伊等一邊工作一邊抽，平均2、3分鐘或5、6分鐘抽1支等語。然查，將愷他命摻入香菸施用，愷他命因高溫燃燒作用會產生如塑膠味之氣味，然曾玉平證稱被告所吸食與其吸食之香菸味道並無不同，觀此，可認被告前開辯稱應係卸責之詞，不足採信。
(三)臺灣屬海島型國家，氣候潮濕，愷他命品質保存不易而易受潮，又愷他命係經毒品危害防制條例列為第三級毒品管制，政府查緝甚嚴，被告花費如此高額之價金購入上 開愷 他命，增加為警查獲之風險，顯與一般施用毒品者所持有之數量有悖。
(四)綜上所述，被告購入前開愷他命，應係意圖供販賣所用，原審判決被告持有前開愷他命係供己施用，認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條第1項提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、經查，本案被告陳立勳持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪證明確，業經原審判決論證甚明，玆本院再補充理由如下：
(一)原判決關於扣案2包愷他命之驗前總毛重，係依警員之職務報告所載分別為1007公克、1005公克，合計為2012公克而為認定，惟該2包愷他命經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為：驗前總毛重2003.20公克〔包裝塑膠袋總重約10.06公克〕，有內政部警政署刑事警察局101年7月16日刑鑑字第0000000000號函附卷可稽（偵卷第26頁），是此部分自應以經鑑定後之重量而為認定，原判決關於此部分自應予以更正，惟此對於本案被告犯行之認定則無影響，先予敘明。
(二)按「被告在被判罪確定之前，應被推定為無罪及被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。」最高法院87年度台上字第3471號判決要旨參照。
(三)本案被告以高額之金錢購買愷他命，與被告是否有販賣之意圖而持有扣案之愷他命，顯難劃上等號。蓋即便被告每月薪資無法支應其購毒所需，惟被告或可以賒欠方式購買、或可以向他人借貸金錢方式購買、或可以其先前之積蓄購買，不一而足，以此反證被告係意圖販賣而持有第三級毒品，顯屬臆測。又被告所有之國泰世華商業銀行彰美分行000000000000號帳戶固有資金出入之紀錄，而每有資金存入該帳戶，該筆資金隨即於當日或次日被提領，有該帳戶往來交易明細附卷可稽，惟提領款項之目的為何？檢察官雖臆測是被告供生意往來之資金流通帳戶，而非被告之個人存款帳戶，惟並未提出證據以為證明，而被告於本院則辯稱該帳戶是其自己在使用，也作為其個人鐵材買賣及土地買賣使用等語，且既係被告名義之帳戶，則被告自得擅自使用，即便有挪用作為購毒，亦僅係被告有無侵占、背信或其他犯行，難認被告係無資力而為上開購毒行為，並推認其有販意營利之意圖。
(四)證人曾玉平雖證稱被告所吸食與其吸食之香菸味道並無不同，惟證人曾玉平亦證稱：（問：你抽的七里香菸有無特殊味道？）沒有。（問：被告抽的七里香菸有無特殊味道？）我不知道。因為被告在操作機械，這種我沒有注意到。因為我沒有去感覺到，我沒有去注意它的味道等語（偵卷第77頁背面至78頁），即其係未注意被告所吸食之香菸是否有特殊味道，且證人曾玉平既係因與被告一同從事工程搭便橋之工作，則顯然係在戶外開放之場所，則其是否可以聞到被告將愷他命摻入香菸施用，愷他命因高溫燃燒作用會產生如塑膠味之氣味，亦未可知，難謂證人曾玉平所證即不可採。況被告確有施用第三級毒品愷他命，亦有被告於為警查獲後，經警採其尿液送驗，結果確實呈愷他命成分陽性反應，有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司101年6月25日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可證（見警卷第22頁，偵卷第22頁），足認被告所辯其所購買之愷他命係為供自己吸食，尚非無據。
(五)檢察官雖又以臺灣屬海島型國家，氣候潮濕，愷他命品質保存不易而易受潮，又愷他命係經毒品危害防制條例列為第三級毒品管制，政府查緝甚嚴，被告花費如此高額之價金購入上開愷他命，增加為警查獲之風險，顯與一般施用毒品者所持有之數量有悖。惟被告已明確供稱，因為 伊施 用量較大，一天要吃20到25公克，當菸一樣抽，又伊購買毒品之上游綽號「大胖」之成年男子說要漲價了，伊才會一次買2千多公克等語，此與常理無悖，況且，本案除扣案之愷他命外，別無其他通訊監察譯文、分裝毒品之器具、下游購毒者或其他證人之證述等證據資料足以佐證被告確有販賣毒品以營利之意圖，則縱使被告有較大量之持有行為，亦難據此即逕予推測或擬制被告有販賣營利之意圖，而為不利被告之認定。
四、綜上所述，依檢察官所提出之證據，僅足認定被告確有持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，惟尚難認被告確有販賣毒品未遂或意圖販賣而持有第三級毒品犯行，故即便被告上開所辯均不足採信，惟亦無其他證據足認被告確有檢察官所起訴之罪嫌，依上開最高法院見解，仍不得因此資以為反證被告係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪之論據。此外，復查無其他積極證據足認被告確有檢察官所起訴之犯行，則原審變更檢察官之起訴法條，改論被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上，並無違誤或不當。檢察官仍以上開情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李慶義到庭執行職務。
中華民國102年4月25日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官李雅俐法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國102年4月25日