臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第497號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上易字第497號刑事判決

裁判日期：民國102年04月25日

裁判案由：侵占

臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上易字第497號上訴人即被告 陳立人 上列上訴人因侵占案件，不服臺灣臺中地方法院101年度易字第3013號中華民國102年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第15152號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。
倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，或已上訴但未提上訴理由，經審判長定期間補正仍未補正者，則應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、上訴人即被告陳立人（下稱被告）於民國102年1月30日、同年3月22日向原審法院提出刑事上訴狀及上訴理由狀陳稱上訴意旨略以：
（一）被告於收取 游明勳 欠告訴人 林明翔 （下稱告訴人）之借款後，係徵得告訴人之同意而使用應返還給告訴人15萬元中之5萬元，足見告訴人主觀上並無侵占之意圖；又告訴人曾於101年6月間與被告洽談償還上開15萬元方式，被告因而交付現金新臺幣（下同）6萬元與開立9萬元之本票，則自101年6月間洽談之時起，被告與告訴人間已另成立債權債務關係，原審認定被告成立侵占罪，顯有矛盾，應為被告無罪之諭知。
（二）按刑法第74條第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。查被告於94年間因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度交易字第37號判決判處有期徒刑2月，嗣經上訴，由鈞院以95年度交上易字第665號判決駁回上訴確定，於95年9月25日易科罰金執行完畢，本案雖係累犯，但原審宣判日為102年1月16日，距前案執行完畢已逾5年，依上開決議，被告仍符合緩刑要件，且被告已支付現金6萬元及開立本票9萬元而與告訴人達成和解，原審未予宣告緩刑，實難昭公信，請為無罪或緩刑之判決云云。
三、本院查：
（一）上訴人因不服地方法院之第一審判決而向原審法院提出上訴狀敘明上訴理由，則依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，上訴人倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點參照），合先敘明。
（二）被告上訴否認有侵占犯行，辯稱主觀上並無侵占意圖，與告訴人間純係債權債務關係云云，經核上開上訴人所提出之上訴理由，尚非所謂之具體理由【即必須依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則），參見上開最高法院97年度臺上字第892號刑事判決意旨】。
（三）原審判決認定被告犯刑法第335條第1項侵占罪之犯罪事實，業據被告於偵查、原審準備程序及原審審理時供承明確，並有證明書、切結書、領款簽收單及彰化縣福興鄉農會支票號碼AA0000000號、發票日為100年5月14日、票面金額5萬元之支票影本在卷可稽，核與證人即告訴人林明翔、證人 陳鵬宇 於原審審理時證述之主要情節相符，被告上開犯行堪予認定。又原審於量刑時審酌被告前於94年間因公共危險案件，經臺灣苗栗地方法院以94年度交易字第37號判決判處有期徒刑2月，嗣經上訴，由本院以95年度交上易字第665號判決駁回上訴確定，於95年9月25日易科罰金執行完畢，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，復審酌被告受告訴人之託代為催討欠款，惟其竟起貪念將應返回告訴人之款項予以侵占，不惟辜負告訴人之付託，更損及告訴人利益，惡性非輕，暨參酌其侵占金額、犯罪之動機、手段、犯後態度及雖業與告訴人協調返還款項，然卻交付未記載發票日期之本票等一切情狀，因而量處有期徒刑4月，在被告所犯刑法第335條第1項侵占罪之法定刑度範圍內予以量刑，並諭知易科罰金之折算標準，經核被告所提之上訴理由，業經原審於判決書中詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就被告否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁，於量刑時已適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，從形式上觀察，原審判決尚無不當或違法之情形存在，所為量刑亦無輕重失衡之情形。上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁說明之陳詞再事爭辯，難認符合首揭之上訴具體理由。又被告上訴意旨另稱係徵得告訴人之同意而使用應返還予告訴人15萬元中之5萬元云云，惟上開5萬元既係徵得告訴人同意而使用，自不在本案侵占罪審理之事實範圍內，與被告將應返還予告訴人之25萬元中之15萬元挪用作為清償賭債及供己花用之本案犯罪事實，係屬二事，被告執此為上訴理由，容有誤會，併此敘明。另被告上訴請求諭知緩刑云云，惟緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令。本件原審既已詳敘所憑證據與認定之理由，及審酌刑法第57條各情狀，予以綜合考量後，而量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，刑度尚屬妥適，核無不當或違法之情形，且本件既從程序上駁回上訴，本院亦無從審酌，附此敘明。揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，其上訴自不合於法定上訴程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國102年4月25日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官張智雄法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴成育中華民國102年4月25日