臺灣彰化地方法院101年度訴字第1130號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第1130號刑事判決

裁判日期：民國102年01月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決101年度訴字第1130號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告陳立勳選任辯護人洪錫爵律師上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴(101年度偵字第5607號），本院判決如下：
主文陳立勳持有第三級毒品純質淨重貳拾公克以上，累犯，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1所示之物，均沒收之。
事實
一、陳立勳前於民國96年間，因詐欺案件，經臺灣雲林地方法院於96年5月28日以96年度六簡字第111號判決處有期徒刑4月確定，後經減刑為有期徒刑2月，於96年10月2日執行完畢。猶不知悔改，明知愷他命（Ketamine）係政府列管之第三級毒品，不得非法持有，竟於101年6月9日22時許，在彰化縣鹿港鎮堤防邊某處，向姓名、年籍不詳，綽號「大胖」之成年男子，以新臺幣（下同）36萬元之代價，購入第三級毒品愷他命2包（含外包裝透明塑膠夾鏈袋，毛重合計2012公克，取樣0.23公克鑑析用罄，純度91%，合計純質淨重1813.75公克），因而持有第三級毒品愷他命合計純質淨重20公克以上。嗣於101年6月10日凌晨0時30分許，為警在彰化縣○○鄉○○路與民生路交岔口處執行酒後駕車臨檢時，於有偵查犯罪權限之公務員知悉其持有上開純質淨重合計20公克以上之上 開愷 他命前，主動向員警自首坦承上情，因而在陳立勳所駕駛之車號0000-00號自用小客車副駕駛座椅下方所置放之咖啡色背包內，查獲 上開愷 他命2包，並扣得與本案無關之如附表編號2至6所示物品。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告陳立勳及辯護人於本院審理時，均未就被告偵審中自白之任意性有所爭執，且本院依下列事證，足以佐證被告自白確屬真實可信，按上規定，自得作為證據。
二、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。雖不論鑑定人或鑑定機關、團體，固應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，其鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決要旨參照）。本件卷附之詮昕科技股份有限公司101年6月25日濫用藥物尿液檢驗報告、內政部警政署刑事警察局101年7月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷第22、26頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示送請上開單位檢驗，並均載明檢驗方法及鑑定之結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條第1項及第206條規定，自有證據能力。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。
查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之其他供述證據（含言詞陳述及書面陳述），因檢察官、被告、辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示無意見，並同意作為證據使用，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認為前揭供述證據均應有證據能力。
四、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（含扣案物品、扣案物品翻拍相片、查獲時之現場搜證相片等證物），檢察官及被告於本院準備程序及審判程序時對其證據能力均不爭執，且係司法警察（官）依法執行職務時所製作或取得，應無不法取證之情形。至有關檢察官及辯護人所聲請調查之被告及被告所經營之淳凱有限公司（下稱淳凱公司）於國泰世華商業銀行彰美分行（下稱國泰世華商銀）開立帳戶之交易明細資料（見本院卷第42至51、60、61頁），乃銀行機構之電腦於其經常性、例行性之工作範圍內，經由電腦程式設計及運算結果，逕依該帳戶實際交易情況，機械性並自動化地以電磁方式記錄留存後，透過印表機等輸出設備，依該銀行機構之電腦中所儲存之電磁紀錄內容逕予列印輸出，其中無涉及人為記憶不清、表達模糊或刻意操弄等情形，非屬傳聞證據，於本院審理時，均已依法提示並告以要旨，參酌同法第
158條之4規定意旨，上揭證據均具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳立勳對於上開犯罪事實，於偵查中及本院審理時，均坦承不諱，並有本院及警製扣押物品清單、扣押物品目錄表各1份、彰化縣警察局北斗分局田尾分駐所警務員兼所長 陳志豪 與警員 劉明綺 101年6月10日職務報告、扣案物品翻拍相片及查獲時之現場搜證相片共14張附卷可參（本院卷第10、11，警卷第6、7、10至20，偵卷第17、18頁）。扣案米白色細晶體2包（含外包裝透明塑膠夾鏈袋，毛重合計2012公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑定，取樣0.23公克鑑析用罄，鑑定結果檢出第三級毒品愷他命成分，純度91%，合計純質淨重1813.75公克，亦有內政部警政署刑事警察局101年7月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（偵卷第26頁），堪認被告任意性自白與事實相符。從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按愷他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有。是核被告陳立勳所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。公訴意旨固以相關醫學文獻之記載為據，依一般藥物濫用者，以鼻吸方式施用愷他命之劑量，與施用後人體所產生之作用，而認一天以鼻吸方式施用次數最多僅為72次（不眠不休狀態下），合算數量僅7.2公克，此與被告於警詢所供述每5分鐘施用1次，1天施用數量約20至25公克有明顯差距，且被告月薪僅約4萬元，其以9個月之薪水購買如此大量之愷他命，亦與其經濟能力及常情不符（見本院卷第82頁背面至83頁），故論斷被告上開犯行顯係基於意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意購入第三級毒品愷他命後而持有之，應構成較重之毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。然而：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法第154條第2項所明定，故被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告有利之認定。次按毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度臺上字第1772號判決意旨參照）。
（二）查被告為警查獲後，於警詢、偵訊、本院羈押庭、準備程序及審理時，均供稱：伊並未販賣愷他命以營利，扣案愷他命2包均係伊買來要供自己施用的，因為伊施用量較大，一天要吃20到25公克，當菸一樣抽，又伊購買毒品之上游綽號「大胖」之成年男子說要漲價了，才會一次買二千多公克，而伊除了工作每月有4萬餘元之薪水外，伊自己家裡有開公司標工程，有在做土方、鐵材買賣，另外有賺錢，一次交易可以賺四、五十萬以上，在伊個人帳戶均有紀錄，所以有錢購買等語（見警卷第3頁背面、第4頁，偵卷第10至11頁，本院聲羈卷第3至5頁，本院卷第34、83頁）。又被告為警查獲後，經警採集其尿液送驗，結果確實呈現愷他命成分陽性反應，有彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司101年6月25日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可證（見警卷第22頁，偵卷第22頁），足認被告確實有施用第三級毒品愷他命無誤。再者，本院依檢察官及被告聲請，調查被告及以被告為負責人之淳凱有限公司於國泰世華商銀開立帳戶於101年1月1日至同年7月31日止之交易往來明細資料顯示，被告個人帳戶於101年4月26日及同年6月5日，分別存入78萬、110萬元，交易備註欄均註記「鼎聖工程行」，被告個人帳戶於本件持有第三級毒品犯行前後數月間，均維持有數十萬元之存款，此有財團法人金融聯合徵信中心個人任職董事/經理人及獨資/合夥事業負責人企業名錄、公司及獨資/合夥事業登記資訊、國泰世華商銀彰美分行101年11月26日101國泰世華彰美字第49號函及附件交易明細表、101年12月4日101國泰世華彰美字第51號函及附件交易明細表各1份附卷可參（見本院卷第37、38、41至51、59至61頁）。據此，堪認被告上開所言其有資力購買如此大量之愷他命供已施用等詞非虛。
（三）檢察官雖依行政院衛生署之函文及相關醫學文獻所記載之人體施用愷他命之反應與耐受程度，推算扣案愷他命可供被告施用之次數顯已逾一般之標準，進而推認被告購買持有扣案愷他命之目的應係在販賣營利。然被告本身有相當之經濟能力及資力已如前述，其是否有藉販毒營生並賺取利益之必要，已非無疑。又起訴書所引文獻業載明：「施用愷他命之作用持續期間和嚴重程度，與施用劑量、施用方法、施用者體重及健康狀態有關」（見起訴書第2頁㈢）；且文獻中所載之鼻吸施用方式，乃在一定之實驗條件設定下所為，惟被告自陳其係以摻入香菸燃燒後吸食其煙霧之方式施用，而愷他命成分或因香菸燃燒未盡、或因散迭於空氣中而有相當數量未實際吸入人體，加以個人體質、代謝情況、接觸時間長短及對藥物產生之耐藥性等因素不同，於個案上顯然容有相當之差距，此亦可參照行政院衛生署管制藥品管理局97年6月6日管檢字第0000000000號函之說明意旨（見本院卷第7頁及其背面）。再證人即被告所僱用並與被告一起工作之 曾玉平 ，於本院審理時具結後證稱：伊與被告一起工作，是在標做工程搭便橋，伊知道被告一天抽三、四包菸，伊等一邊工作一邊抽，平均
二、三分鐘或五、六分鐘抽一支等語（見本院卷第77至78頁背面）。依此，足認被告係從事粗重類型之職業，有相當之菸癮，如被告於每次吸菸時都添加一定之愷他命粉末燃燒施用，每日自有可觀之施用量，長久積累，被告體內之耐藥性等健康狀況亦會受相對之影響。是以，在種種個案條件之差異下，檢察官上開論述顯無法當然適用於本件被告之個案情況。
（四）再者，本件承辦員警於調查過程中，透過分析被告使用之行動電話門號通聯對象等方法，均查無積極事證足以認定被告有販賣毒品之事實，僅係依經驗法則就被告持有愷他命之數量判斷被告有意圖販賣之犯嫌，此亦有彰化縣警察局北斗分局員警 張清淵 101年9月27日職務報告1紙可稽（見偵卷第32至33頁背面）。證人曾玉平亦證稱：伊與被告一起工作，從沒聽說過伊同事有向被告買毒品，被告也從沒有賣毒品給伊，亦不會拿毒品給伊或其他同事等語（見本院卷79頁及其背面）。
（五）復以，持有違禁物之原因眾多，可能為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，甚至係因自己製造而持有、為他人運輸而持有、為販賣而持有或為轉讓而持有，原因不一而足，苟無確切事證，本難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係有販賣獲利之主觀犯意，且毒品既為政府嚴加查緝之物，購毒之人各次購買之毒品數量，或因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴格與否之不同而生差異，本無任何規律、限制，稽此，購入毒品之數量與是否意圖販賣毒品，要非有絕對關連性。本件被告既有施用愷他命之事實，且自陳因成癮而施用量較大，況且，除扣案愷他命外，別無其他通訊監察譯文、分裝毒品之器具、下游購毒者或其他證人之證述等證據資料足以佐證被告確有販賣毒品以營利之意圖在，則縱有較為大量之持有行為，亦難據此逕以推測或擬制被告有何販賣意圖，而為不利被告之認定。
（六）綜上所述，檢察官所提證據，尚有合理懷疑空間，不能遽認被告有販賣意圖，故此部分之販賣意圖尚屬不能證明。惟毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪與同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，皆屬初始非以營利目的而持有第三級毒品之行為；意圖販賣而持有第三級毒品罪乃持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪之特別規定，前者係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，其起訴基本事實相同，爰變更法條如上。
三、查被告有如事實欄所載之科刑與執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又被告係於員警執行酒駕臨檢勤務時，於有偵查犯罪權限之公務員知悉其持有本件純質淨重合計20公克以上之扣案2 包愷 他命前，主動向員警坦承本件犯行，因而在被告所駕駛之車內，當場查獲上開愷他命2包等物品，此情除為被告坦承在卷外，並有彰化縣警察局北斗分局田尾分駐所警務員兼所長陳志豪與警員劉明綺
101年6月10日職務報告1紙在卷可查（見警卷第6、7頁）。是被告於本件犯罪未發覺之前，即主動向該管公務員告知其犯罪，而不逃避接受裁判，與刑法第62條前規定自首之條件相符，本院審酌被告有心坦承過錯，茲該該條規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。至本件被告雖於偵查中供出其毒品來源為向綽號「大胖」之成年男子所購得，然並未供出該男子之真實姓名、特徵、聯絡方式及其他足資辨別該男子之人別特徵（見警卷第3頁背面，偵卷第10至11頁），檢警亦未因而查獲本案毒品來源之其他正犯或共犯，有臺灣彰化地方法院檢察署檢察官101年11月6日彰檢文藏101偵5604字第46504號函存卷可參（見本院卷第15頁），基此，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用（最高法院99年度臺非字第293號判決意旨參照），附此敘明。
四、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告正值壯年，本有正當之職業，卻耽溺於戕身之物，為供自己施用，竟持有數量龐大之第三級毒品，對於社會風氣、治安潛存相當之危害性，情節非輕，惟審及被告犯後始終坦承犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、持有毒品之數量、所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知如易服勞役之折算標準。
五、扣案第三級毒品愷他命2包（含外包裝透明塑膠夾鏈袋，毛重合計2012公克，取樣0.23公克鑑析用罄，純度91%，合計純質淨重1813.75公克），係屬違禁物，其外包裝之透明塑膠夾鏈袋，縱窮盡一切科學方法，袋上仍會殘留少許愷他命成分，無法將二者完全解析分離，應認該透明塑膠夾鏈袋外包裝乃毒品之一部分，與第三級毒品愷他命性質同一而皆屬違禁物品，故除取樣0.23公克因鑑析用罄而無沒收必要外，其餘如附表編號1所示之部分，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。至如附表編號
2至4所示扣案物品，乃被告所有供其施用愷他命所用之物，附表編號5所示之行動電話，乃被告所有供其聯絡工作所用，附表編號6之行動電話則係其妻所有，供其妻使用，均為被告於審理中供陳明確（見本院卷第80頁），上開附表編號2至6之物品皆與被告本件犯行無關，依法均不得沒收，併為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第71條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官董良造到庭執行職務。
中華民國102年1月8日
刑事第九庭審判長法官蕭文學
法官黃玉琪法官魏志修以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月22日
書記官黃明慧附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：扣案物品┌──┬───────┬────────┬────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────┼────────┼────────┤││第三級毒品愷他│2包（含外包裝透│被告所有供本件犯││1│命│明塑膠夾鏈袋，合│行所用之物││││計純質淨重1813.7│││││5公克）││├──┼───────┼────────┼────────┤│2│咖啡色香菸盒（│1個│與本案無關之被告│││內含愷他命殘渣││所有供其施用愷他│││）││命所用│├──┼───────┼────────┼────────┤│3│小玻璃瓶（內含│1個│與本案無關之被告│││愷他命殘渣）││所有供其施用愷他│││││命所用│├──┼───────┼────────┼────────┤│4│鐵盤│1個│與本案無關之被告│││││所有供其施用愷他│││││命所用│├──┼───────┼────────┼────────┤││SonyEricsson│1支（含門號│與本案無關之被告││5│行動電話│0000-000-000號之│所有供其聯絡工作││││SIM卡1張）│所用│├──┼───────┼────────┼────────┤││HTC行動電話│1支（含門號│與本案無關之被告││6││0000-000-000號之│配偶所有，供被告││││SIM卡1張）│配偶使用│└──┴───────┴────────┴────────┘