裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第348號刑事判決
裁判日期：民國102年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第348號上訴人即被告 張永宏 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院101年度訴字第1326號中華民國101年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度撤緩毒偵字第152號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分及定應執行刑部分撤銷。
張永宏施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、張永宏前於民國90年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年9月6日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3431號為不起訴處分確定（初犯）；又於初次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之91年間，因施用第一、二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，因經評定有繼續施用毒品之傾向，由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分於92年11月23日執行完畢，起訴部分則於92年3月24日，經臺灣彰化地方法院以92年度訴字第34號刑事判決判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑11月確定，並於93年10月22日縮刑期滿執行完畢（二犯）。再於94年間，因連續施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第519號刑事判決判處有期徒刑11月，上訴後，於94年9月8日經本院以94年度上訴字第1257號刑事判決判處有期徒刑1年確定，於95年11月7日縮刑期滿執行完畢（三犯）。另因殺人未遂案件，經臺灣彰化地方法院以94年度訴字第1734號刑事判決判處有期徒刑6年，上訴後，經本院以95年度上訴字第1551號刑事判決判處原判決撤銷，改判處有期徒刑6年，再上訴後，於95年12月21日經最高法院以95年度台上字第7128號刑事判決上訴駁回確定，入監執行後，於100年7月6日縮短刑期假釋出監，保護管束期間至101年8月5日期滿（因張永宏於保護管束之101年4月及同年6月期間故意再犯販賣第一、二級毒品等罪而受有期徒刑以上刑之宣告，上揭假釋保護管束會於該案判決確定後6月以內撤銷而執行殘刑，故本案不構成累犯）。
二、詎張永宏仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於假釋保護管束期間之101年1月31日上午10時許，在其位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號住處客廳，以將甲基安非他命置於玻璃球上燒烤後吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；隔20分鐘之後，另基於施用第一級毒品海洛因之方式，在同上處所，以將海洛因摻入香菸點燃吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因警於另案監聽 張金印 涉嫌販賣毒品案件過程中，懷疑張永宏向張金印購買毒品，為警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，於101年2月2日上午6時20分許至張永宏上址執行搜索，並未搜得任何犯罪證據，惟張永宏仍於偵查機關確知其於上揭時地有施用第
一、二級毒品之情前，主動向員警承認上揭施用毒品行為，並接受裁判，復徵其同意採集之尿液送驗後，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，遂查悉上情（張永宏於保護管束期間故意再犯上開施用第一、二級毒品罪而受有期徒刑以上刑之宣告，其假釋保護管束亦會於本案判決確定後6月以內撤銷而執行殘刑，故本案不構成累犯）。
三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件以下所引被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，惟經本院審理時予以提示並告以要旨，公訴人及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力，合先敘明。
二、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告張永宏（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白不諱，且被告之尿液經警採集後送驗，確呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有勘查採證同意書、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司101年2月14日出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷足稽，足徵被告自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，應依法論科。
三、按被告於緩起訴期間內，有故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者；或違背第253條之2第1項各款之應遵守或履行事項者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，刑事訴訟法第253條之3第1項第1、
3款定有明文。又緩起訴處分之撤銷應考量被告所為是否違反緩起訴之目的，而檢察機關審查被告之行為是否合乎遵守或履行命令事項，應本於比例原則，並斟酌裁量之適當性；其因非可歸責於被告之事由，導致無法完成應遵守或履行命令，檢察官得再另為適當之裁量，檢察機關辦理緩起訴處分作業要點第3條第13項亦有規定。就本件而言，被告上開施用毒品犯行，原經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第343號為附條件緩起訴處分，條件為應於接受緩起訴處分命令通知書之日起1年內繼續至署立彰化醫院接受毒品減害計畫（即戒癮治療療程）之執行，並應遵守該院醫師於戒癮療程必要範圍內之要求，及每日按時服用該院醫師處方用藥即美沙冬（METHADONE）或其他指定之替代藥品至無繼續服用之必要，且於戒癮治療期程屆滿後7日內，應接受該院尿液毒品與其代謝物檢驗及毛髮毒品殘留檢驗；或於戒癮治療期程屆滿後15日內，每隔3至5日，連續接受該院尿液毒品及其代謝物檢驗3次，而完成戒癮治療程序為止，緩起訴期間2年，期間為101年5月10日起至103年5月9日止。惟被告於緩起訴期間即因故意犯販賣第一、二級毒品罪，於101年8月2日起至101年12月11日止，經臺灣彰化地方法院裁定羈押於法務部矯正署彰化看守所，致無從依緩起訴處分命令按期接受美沙冬替代藥品戒癮療程，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以101年度撤緩字第280號撤銷緩起訴處分書確定，該撤銷緩起訴處分書並於101年10月15日合法送達予當時在押之被告等情，有撤銷緩起訴處分書、送達證書（見101年度撤緩毒偵字第152號卷第1頁、第16頁）及臺灣高等法院在監在押紀錄表在卷可佐。茲被告所以未能繼續履行原緩起訴處分所定之戒癮治療，係因被告於緩起訴處分期間故意犯販賣毒品重罪，於101年8月2日經裁定羈押於法務部矯正署彰化看守所，該案並經檢察官以101年度偵字第7146號提起公訴，嗣經臺灣彰化地方法院以101年度訴字第953、1043號刑事判決判處罪刑定應執行有期徒刑10年之情，有毒品戒癮治療重要記事通知表（見101年度撤護療字第83號卷）、被告之刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣彰化地方法院101年度訴字第953、1043號刑事判決書可稽，則被告於緩起訴處分期間因故意犯販賣第一、二級毒品之有期徒刑以上刑之重罪，經羈押後由檢察官提起公訴，並經臺灣彰化地方法院判處罪刑定執行刑有期徒刑10年，顯無反省警惕之情，更欠缺反省警惕之能力，自屬因可歸責於己之故意犯罪事由，導致無法完成緩起訴處分應履行之命令，檢察官憑上述事由撤銷緩起訴處分，乃符合檢察機關辦理緩起訴處分作業要點第3條第13項規定，亦符合比例原則，該撤銷緩起訴處分，自屬合法。
四、又按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」三種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於
5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年台非字第277號判決參照，同旨見最高法院99年台上字第5726號、98年台非字第24
0、12號、98年台上字第7296號、97年台非字第540、406、
342號判決意旨參照），本件被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年9月6日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第3431號為不起訴處分確定（初犯）；又於初次觀察勒戒執行完畢釋放後5年內之91年7月間至同年10月20日連續施用第一、二級毒品案件，經檢察官起訴後，由臺灣彰化地方法院以92年度訴字第34號判處罪刑確定（二犯）之事實，有臺灣高等法院被告在監在押全國紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足稽，顯見被告並非於初次觀察、勒戒執行完畢後5年內均無任何施用毒品之犯行，且其既已於初次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品之罪，經追訴處罰，其已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前開毒品危害防制條例條文及說明，被告所為本件施用第一、二級毒品罪行，即無「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒制之處遇程序，而應直接訴追處罰。
五、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之；參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀斟酌之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本案被告，自應適用修正後之刑法第50條規定。
六、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為供施用毒品而持有毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前揭施用第一、二級毒品罪，犯意各別，應分論併罰。又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年度台上字第1634號判例意旨參照）。茲警方依通訊監察監聽張金印販毒案件時雖懷疑被告向張金印購買毒品，遂向臺灣彰化地方法院聲請搜索票而於101年2月2日搜索被告住處，惟依卷附通訊監察譯文均係100年12月30日前之資料，並無101年1、2月之通訊譯文，從而，依警方掌握資料只能懷疑被告於100年12月間有向張金印購買毒品，且被告所購買毒品究為第一、二、三級毒品，並無法確認，而警方於101年2月2日搜索被告時根本未搜得任何跡證，難認被告確有施用第一、二級毒品，此有臺灣彰化地方法院101年度聲搜字第432號搜索票、搜索筆錄及扣押物品目錄表在卷足稽，益徵，偵查機關根本無法確知被告於101年1月31日有無施用第一、二級毒品。故被告於警方未搜到任何證據時，主動向警方自首承認施用第一、二級毒品，有被告之警詢筆錄可稽（101年度毒偵字第343號卷第1頁反面），揆諸上揭判例意旨，自屬對未發覺之犯罪，於員警未發覺其施用第一、二級毒品犯行前，自首而接受裁判，各應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。
七、至被告上訴意旨稱：被告有供出毒品來源張金印，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云。然按毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年臺上字第1475號判決意旨參照）。
查本案係警方依通訊監察監聽張金印販毒案件時，依監聽資料合理懷疑被告向張金印購買毒品，遂向臺灣彰化地方法院聲請搜索票而於101年2月2日搜索被告住處，業如前述，依此，被告到案後，雖於警詢供出毒品來源係向張金印所購得，惟警方於被告未到案前即已由上開通訊監察譯文對答內容合理懷疑被告向張金印購買毒品情事。揆諸上開說明，被告即無供出毒品來源，因而查獲之情形，自不得適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，附此說明。
八、原審法院因認被告就施用第二級毒品部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟：被告行為後，刑法第50條業經公布修正及施行，已如前述，原審判決未及比較適用，尚有未洽。且原審判決就被告所犯施用第一級毒品犯行，既宣告有期徒刑9月，屬不得易科罰金之刑度，然就被告所犯施用第二級毒品行為宣告有期徒刑4月，屬得易科罰金之刑度，揆諸上開說明，其二者即不得併合處罰，此情形僅得於判決確定後由受刑人請求檢察官聲請定其應執行時，始得為之，然原審將上開各罪予以併合處罰，並定其應執行刑為有期徒刑1年，亦未就上開宣告有期徒刑4月部分予以諭知易科罰金之折算標準，即有未合。被告就此部分提起上訴，認其供出毒品來源張金印，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云，並無理由，已如前述，然原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院就此部分及定應執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告有多次施用毒品犯行，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次施用第二級毒品甲基安非他命，顯見被告自制能力尚有未足，又念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，暨其前科素行、犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
九、原審法院就被告所犯施用第一級毒品之犯行，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第62條等規定，並審酌被告有多次施用毒品犯行，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次施用第一級毒品海洛因，顯見被告自制能力尚有未足，又念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，暨其前科素行、犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑9月，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告就此部分提起上訴，認其供出毒品來源張金印，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云，並無理由，該部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國102年4月25日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官吳進發法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李淑芬中華民國102年4月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。