裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院108年上訴字第121號刑事判決
裁判日期：民國109年01月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決108年度上訴字第121號上訴人即被告 曾煜棋 選任辯護人 曾泰源 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院107年度原訴字第39號中華民國108年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度少連偵字第18號、107年度偵字第688號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於曾煜棋部分撤銷。
曾煜棋共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
犯罪事實
一、曾煜棋、 陳彥甫 (所涉共同販賣第二級毒品罪部分，業經本院以107年度上訴字第169、171號判決有罪，經最高法院以108年度台上字第1368號判決駁回上訴確定)、 楊俊恆 (原審通緝中)均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣甲基安非他命，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，共同為下述販毒行為：緣 温俊宇 （追加起訴書誤載為 溫俊宇 ，應予更正，下同）於民國106年8月29日晚上7時47分許，透過臉書Messenger(即時通)向不知情之 林家鴻 商借款項，林家鴻應允後，温俊宇提供陳彥甫郵局帳號：000-0000000-0000000號，以供轉帳買毒之用；因林家鴻帳戶超過當日轉帳上限金額致無法轉帳，林家鴻乃改依温俊宇請託，前往花蓮縣花蓮市○○○路與國聯三路超商前，交付新臺幣(下同)2,
000元給奉陳彥甫指示前來之曾煜棋；期間，陳彥甫同時以其女友甲○○（00年0月生，案發時為少年，年籍詳卷，所犯共同販賣第二級毒品罪，業經臺灣花蓮地方法院《下稱花蓮地院》少年法庭以107年度少訴字第5號判處有罪並諭知緩刑期間付保護管束確定)之臉書Messenger帳號「○○○」，於106年8月29日晚上7時54分許至同晚8時52分許，透過臉書Messenger與温俊宇聯繫交付毒品事宜，繼而指示楊俊恆與曾煜棋共乘自小客車前往温俊宇服役之陸軍花東防衛指揮部混砲營區(設：花蓮縣○○市○○路○○號)圍牆外，將甲基安非他命1小包交付予温俊宇。交易完成後，曾煜棋將自林家鴻收取之販毒價金2,000元轉交予陳彥甫。
二、案經憲兵指揮部花蓮憲兵隊、花蓮縣警察局少年警察隊移送及花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官偵查後追加起訴。
理由
壹、證據能力取捨之意見本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，被告曾煜棋及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，然均同意有證據能力（本院卷一第205頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實，業據被告迭於偵查、原審及本院坦承不諱，核與證人即共同被告陳彥甫、楊俊恆、證人甲○○、温俊宇、林家鴻於偵查證述之情節大致相符；暨温俊宇持用之行動電話擷取臉書即時通電磁紀錄照片〈對象○○、○○○〉（警卷三第422頁至第429頁、第441頁至447頁）、林家鴻提出與温俊宇106年8月28日即時通對話內容（警卷三第501頁至第512頁）存卷可參。而陳彥甫和其女友甲○○，因與被告、楊俊恆共同為本案販賣第二級毒品行為，均經法院判決有罪確定，亦有花蓮地院107年度原訴字第10、39號、本院107年度上訴字第169、171號、最高法院108年度台上字第1368號、花蓮地院少年法庭107年度少訴字第5號等刑事判決、甲○○前案紀錄表可參可考(原審卷一第124頁至第第164頁、第249頁至第274頁、第294頁至第299頁，本院卷一第121頁至第127頁)。準此，堪信被告前揭任意性自白應屬實情。又按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？故被告與陳彥甫等人確有共同販賣甲基安非他命以營利之犯意，當無疑義。綜上，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪及科刑
(一)核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告基於販賣之目的而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳彥甫、楊俊恆有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告於偵查及審理中，均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
(二)爰以行為人之責任為基礎，經逐一審酌刑法第57條所列事由，尤應說明被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，仍共同與陳彥甫等人任將甲基安非他命賣予他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安程度至鉅，固有不該，然所生危害尚非至為嚴重；併考量被告迭於偵審自白，犯後態度良好，案發前無前科紀錄，素行堪稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；兼衡被告犯罪動機、目的、手段、犯罪情節、販毒價金及數量之多寡、未分得犯罪所得，參與犯罪程度、分工情節，及被告未婚，現有正當工作，就讀大漢技術學院進修部四技學制土木工程與環境資源管理系，有大漢技術學院在學證明書、個人戶籍資料及在職證明可參（原審卷二第14頁，本院卷一第119頁，卷二第49頁），其父甫於107年5月16日在大陸地區過世，有居民死亡醫學證明（推斷）書可佐（原審卷一第116頁），暨其母 蔡幸樺 具狀請求從輕量刑之意見(本院卷二第46頁至第47頁)之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
三、撤銷原判決之理由
(一)原審認被告犯成年人與少年共同販賣第二級毒品罪，罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈檢察官並未起訴被告係與少年甲○○共同為本案犯行，起訴
法條亦未記載兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之加重規定，則原審未補充告以上開所犯法條，逕論以被告違反毒品危害防制條例第4條第2項及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之成年人與少年共同販賣第二級毒品罪，已涉及罪名及法定刑度之變更，復未變更起訴法條，已有瑕疵。
⒉其次，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項係以年齡
作為加重刑罰之要件，屬刑法分則之加重，需行為人知悉(含直間、間接故意)有其年齡要件為必要。倘行為人對於共同正犯中之一人為未滿18歲之人無所知悉，自難依該條規定加重其刑。訊據被告於本院辯稱：陳彥甫與甲○○是男女朋友，但甲○○有無參與陳彥甫販毒集團、擔任角色為何等情，伊都不知道。伊也不知道陳彥甫是透過甲○○所有之「○○○」臉書即時通帳戶與購毒者聯繫。伊如果知道陳彥甫是用甲○○之即時通帳戶販毒的話，伊應該就不會參與本案，因為伊知道與未成年人一起犯罪會比較重等語(本院卷一第203頁至第204頁)，復查無證據足認被告主觀上知悉甲○○參與本件販毒或為販毒集團成員之一。從而，尚難對被告遽論以成年人與少年共同販賣第二級毒品罪，而依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑罰。原審此部分認事用法自難認妥洽。
(二)被告上訴意旨略以：伊因為友人誘施毒品，不知販毒之嚴重性，本案只是好意去幫忙，只此一件，未獲取利益，對社會危害輕微。伊犯後坦承犯行，配合檢警查辦陳彥甫販毒犯行，態度良好。伊年紀尚輕，現已回歸校園唸書，有悛悔之意，依自白減輕其刑，仍應處有期徒刑3年6月，實有情輕法重、情堪憫恕之情。法院類此情節，亦有依刑法第59條酌減其刑之案例。是原判決未適用刑法第59條，不無判決違背法令之不當等語。惟按：是否適用刑法第59條規定酌減其刑，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，原審雖未適用該項規定酌減其刑，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法(最高法院93年度台上字第1159號、76年度台上字第73號刑事判決要旨參照)。刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，仍得就包括同法第57條所列舉事項之犯罪一切情狀，依其程度予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定（或依法減輕後）最低刑度，是否猶嫌過重等可憫恕之事由，以為判斷（最高法院107年度台上字第4016號、106年度台上字第263號刑事判決意旨參照）。查，本件被告乃參與集團性犯罪，對社會所生危害不容輕忽。依被告供述及卷證資料，被告參與本件罪行，並非迫於貧病飢寒，亦無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境等情。政府持續查緝、打擊毒品犯罪多年，堅決反毒、嚴禁及斷絕毒品流通之立場始終堅定。被告為大學肆業，案發時為23歲成年人，有其個人戶籍資料可參(本院卷一第119頁)。被告為習於使用網路獲取資訊之青壯世代，依其智識經驗，知悉毒品販賣乃法律嚴懲之重罪應無任何困難，則被告辯稱不知嚴重性，已屬推諉。被告另案因共同向他人詐騙第二級毒品甲基安非他命6公克，經花蓮地院以108年度花原易字第5號判決有期徒刑6月確定，有該案判決書可參(本院卷一第373頁至第376頁)。該案犯罪日期與本案同為「106年8月29日」，雖與本案無關，然適可證明被告違犯毒品相關犯罪，非僅本案，益證本案被告參與販毒雖僅一次，然經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，查無客觀上有足以引起一般人同情之特殊原因與環境，認宣告最低刑度猶嫌過重之情，依刑法第57條審酌有利被告之量刑事由予以從輕量處應為已足，自不得再邀刑法第59條之寬典。至被告雖舉其他案例以為參照，惟個案情節不一、審酌條件有別，基於個案拘束原則，自不得比附援引。從而，被告上訴請求再依刑法第59條酌減其刑，難認有理由。惟原判決關於被告犯罪部分，既有上開可議之處，自應由本院撤銷，改判如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項後段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官黃蘭雅提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國109年1月31日
刑事庭審判長法官劉雪惠
法官林信旭法官廖曉萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年1月31日
書記官廖子絜附錄本案論罪科刑實體法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。