裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院108年上訴字第158號刑事判決
裁判日期：民國109年01月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決108年度上訴字第158號上訴人即被告 許堂益 指定辯護人 傅爾洵 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺東地方法院108年度訴字第31號中華民國108年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方檢察署108年度偵字第706號），提起上訴，本院判決如下：
主文
㈠、原判決撤銷。
㈡、許堂益犯傷害罪，處有期徒刑2年。
犯罪事實
一、許堂益與 李保輝 均為法務部矯正署 泰源 技能訓練所（以下稱泰源所）受刑人，同囚於泰源所忠二舍19房。
㈠、許堂益因先前與李保輝有嫌隙，竟基於傷害犯意，於民國（下同）107年12月2日下午5時53分許，在泰源所忠二舍19房，乘李保輝在地上低頭閱覽文件之際，持泰源所所有白色塑膠筷1支（總長約20公分，以下稱系爭筷子），在李保輝旁作勢揮動數次，旋於同日下午5時53分30秒起至同日下午5時53分44秒，以站姿由上往下持筷傷害李保輝後腦部位，因施力關係，造成系爭筷子折斷1截（長約4公分）卡在李保輝後腦皮下，而許堂益猶基於傷害接續犯意，持剩餘斷筷及徒手傷害李保輝頭、臉部等處。
㈡、因許堂益的傷害行為，致李保輝受有：①後腦勺頭皮穿刺傷1×3×1公分、②前額擦傷1×5公分、③前額撕裂傷1公分、④前額瘀青5×5公分、⑤左手撕裂傷0.5公分、⑥左手中指擦傷0.3×0.3公分、⑦左手無名指挫傷等傷害。
㈢、因許堂益不慎踩到李保輝散落於地上的文件滑倒，嗣亦經泰源所管理員及時發覺喝止，再將李保輝送醫急診，自李保輝後腦取出而扣得前揭斷裂塑膠筷1截，及當場扣得斷裂塑膠筷2截（各長約9.1公分、7公分），共3截，始因而循線查悉前情。
二、案經李保輝告訴臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、關於證據能力部分：
㈠、關於供述證據部分：被告及他的辯護人對於卷附供述證據均同意有證據能力（本院卷第136頁），依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
㈡、關於非供述證據部分：因為沒有證據足資證明是實施刑事訴訟程序的公務員因違背法定程序而取得，所以非供述證據，也應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
㈠、被告的加害行為：
１、致告訴人李保輝（以下稱告訴人）受有①後腦勺頭皮穿刺傷1×3×1公分、②前額擦傷1×5公分、③前額撕裂傷1公分、④前額瘀青5×5公分、⑤左手撕裂傷0.5公分、⑥左手中指擦傷0.3×0.3公分、⑦左手無名指挫傷等傷害乙節，為被告所不爭（本院卷第133頁），並有下列證據可參：
⑴、台東 馬偕 紀念醫院甲種診斷證明書（交查卷第27頁）。
⑵、泰源所收容人內外傷紀錄表（交查卷第11頁、第12頁）。
⑶、監視器錄影翻拍、截圖照片、李保輝受傷照片（交查卷第14頁至第17頁）。
⑷、臺灣臺東地方檢察署108年2月15日勘驗筆錄、監視器錄影截圖（交查卷第46頁）。
⑸、李保輝頭部傷勢癒合採證照片（原審卷第103頁）。
⑹、告訴人頭部X光照片（原審卷第126頁）。
⑺、原審108年6月21日勘驗筆錄、紀錄（原審卷第117頁至第125頁）。
２、從上面說明可以知道，告訴人所受7處傷勢當中，有4處是位在頭、臉部，由於頭、臉部是人體的重要部分，如對頭、臉部施以攻擊、加害，不是沒有造成對方死亡的一定程度蓋然性，所以就加害的「部位」來說，這1點確實不是沒有擺向被告具有殺意的認定可能性。
㈡、但從傷害的程度來看：
１、告訴人頭、臉部所受傷害為①後腦勺頭皮穿刺傷1×3×1公分、②前額擦傷1×5公分、③前額撕裂傷1公分、④前額瘀青5×5公分，其中②、③、④部分，均僅為不算太嚴重的擦傷、撕裂傷、瘀青。至於前開①的傷害，參照原審卷第126頁的X光照片，傷勢並不深，未觸及顱骨部位（告訴人也證稱：……到馬偕後先去照X光看頭部有無傷害後，再去拿出斷筷，之後左手、『頭皮』與額頭都各有縫一針〈交查卷第5頁反面〉。可見，並沒有傷及顱骨部位之情）。所以，從傷害的程度來看，是否得率予認為被告有殺意，尚難認為無疑。
２、案發當時被告體重95公斤、身高174公分，年齡36歲乙節，業據被告供明在卷（本院卷第134頁），相對於此，告訴人當時已60歲（交查卷第26頁、第27頁），且這2個人的體型明顯有別（交查卷第14頁、第16頁、第17頁），被告明顯較告訴人壯碩，而在被告相當孔武有力的情形下，如果被告真有殺意的話，告訴人豈會僅受：左手、額頭各縫1針、頭皮穿刺傷等的傷害程度而已？
㈢、從兇器的種類、用法來看：
１、被告是使用系爭筷子加害告訴人，經本院於108年12月10日勘驗結果，系爭筷子是一般用餐所使用的塑膠筷子，系爭筷子並沒有被磨尖的跡象（本院卷第133頁），準此，被告如有殺意的話，為何會持非屬利器的系爭筷子加害告訴人？為何不將系爭筷子磨尖後，再對告訴人加害，反而較可以造成告訴人死亡的可能性（依原審被告的陳述，被告負責舍房內洗碗和筷子的值星，是有機會可以去磨尖筷子，原審卷第117頁反面）。
２、經本院108年12月10日勘驗結果，泰源所忠二舍19房內畫面右上角有吊毛巾的鐵架，支架部分是金屬鐵製（本院卷第137頁），從而，如果被告真有殺意的話，為何不拿取近在咫尺的金屬鐵架、支架去攻擊、加害告訴人，而較容易達成殺人的犯意？
㈣、從被告行為後的表徵來看：
１、本院於108年12月10日勘驗結果略以（本院卷第131頁）：
⑴、（17時〈下同〉）53分45秒左右，被告攻擊就停止，從53分
30秒到53分45秒，被告攻擊情形就如原審卷第118頁正、反面到第119頁正面。
⑵、從53分45秒以後……被告未再持續攻擊告訴人，被告與告訴
人呈現面對面對話狀態，被告是比手畫腳，但肢體並未接觸告訴人。到54分23秒時，被告用他的右腳踢了告訴人一下。
⑶、之後……被告又對告訴人比手畫腳的說話，被告並未（再）
攻擊被害人，告訴人就呈現聽被告說話的狀態。此時被告手上拿著一個物品，但是什麼看不清楚。
⑷、55分25秒左右，告訴人自己離開螢幕畫面。
⑸、55分25秒之後，告訴人離開螢幕畫面之後，被告仍然留在原地……並沒有去追告訴人的跡象。
⑹、影片在56分40秒結束。
２、從上面的說明可以知道，被告加害告訴人的時間約自53分30秒至53分44秒（原審卷第118頁反面），僅約短暫的14至15秒，而且，被告於53分45秒攻擊停止後，除於54分23秒許，有用他的右腳踢了告訴人一下外，未再接續攻擊告訴人。且告訴人於53分45秒起，尚且位在被告面前，但被告不僅未再持剩餘斷筷或其他的兇器、物品加害告訴人，甚告訴人離開案發現場之後，被告也沒有跟著追出去，接續加害告訴人，所以，從被告的加害時間（約14、15秒）、行為後的表徵來看，得否率予認為被告有殺意，應尚難認為無疑。
㈤、從加害時的言行來看：
１、告訴人於108年1月17日檢察事務官詢問及108年7月26日原審審理時固證稱：（問：有何證據證明被告要置你於死地？）他打我的時候，有說要給我死（交查卷第26頁）；……他在攻擊我的時候一直喊著要我死、要我死，喊的（註：得）很大聲，我被他攻擊的時候都沒有喊話，一直在防身，他一直刺向我且一邊喊著要給我死，喊得很大聲……；（問：你說許堂益攻擊你的時候有大喊，是大喊甚麼？）「給你死」之類的，喊的（註：得）很大聲（原審卷第163頁反面、第164頁）。
２、但依案發當時在場的證人 王韋傑 、 林明輝 、 吳正雄 （證人王韋傑、林明輝當時都沒有在睡覺的跡象，本院卷第134頁）的證詞（交查卷第8頁至第10頁），並沒有提及該情（證人吳正雄是說：2876〈即被告〉打他〈即告訴人〉時，就說919〈即告訴人〉要殺他〈即被告〉，然後就打起來了→並沒有提到：被告說「要給告訴人死」之詞）。
３、本院於108年12月10日勘驗錄影光碟時，也只能勘驗出被告說話的狀態，無法進一步究明被告究竟說了什麼話。
４、加上，被告與告訴人是處於利害關係相反的對立位置，在沒有其他積極證據可以擔保印證告訴人指述具有信用性的前提下，自難給予告訴人的指述過高的信用性評價。
５、所以，從加害時的言行來看，也尚難率予認為被告有殺意。
㈥、尚難認為被告有殺害的動機：
１、被告於本院108年12月10日準備程序時陳稱：（問：他如何凹你？）因為他當時常常跟我討菸抽，如果沒有給他菸，他就會找我碴，比如有時去廁所（水房），我出來時不小心卡到他，他就會罵我三字經，還說看三小，再看我就殺你（臺語）；（問：你當時是睡他下方？）對，我是睡下舖，他睡我上舖，他應該是記恨我沒有分他吃喝，所以就故意把床板用的很大聲，製造聲音，用手腳去踢板子；（問：你們之間還有何嫌隙？）我在水房洗衣服時，被害人會用水潑我，用的（註：得）我整身濕；（問：被害人還有什麼地方會找你麻煩？）還會用三字經罵我；（問：你是否因為之前上開他對你的行為，才要去加害他？）是的（本院卷第134頁、第135頁）。
２、從被告的上開陳述，固可以推認或證明被告與告訴人2人間於案發前就有嫌隙，但依被告的供述，他與告訴人並無金錢上的糾紛，也是案發前往前推2、3個月才認識的（本院卷第135頁）。所以在這樣的情形下，得否單憑案發前2人間有嫌隙這1點，就跳躍認定被告有殺意，應尚難認為無疑（有嫌隙這1點也有可能僅是指向傷害的犯意而已）。
㈦、被告於原審108年7月26日審理時固有提到：（問：從脖子插下去會死，從頭插下去不也是會發生死亡的結果嗎？）插下去可能會死，但被告隨改稱：一定會受傷。我老實說，我真的沒有要殺他的意思（原審卷第173頁反面）。另參酌被告於同日審理時的供述：（問：〈提示107年度交查字第1483號交查卷第40頁至41頁予被告閱覽。〉你之前在偵查中說「因為他找我打架，我只是要教訓他，所以從他的頭插下去，我沒有要給他死，如果我要給他死，就從脖子那裡插下去」，這所說的話是實在的嗎？）是老實話，因為我憨憨直直的，沒有很聰明。我只是要教訓他，因為我很氣，如果我要讓他死，我會插在脖子；（問：你所說的脖子是指甚麼地方？）大動脈這裡（被告手比頸部大動脈），如果要致人於死地，大動脈這裡當場會死亡，我拿東西插他，如果當場要讓他死就要插那裏，就會死掉了；（問：你覺得拿筷子插大動脈是一定會死的嗎？）這一定會斃命，很嚴重喔，比插頭還嚴重，人命關天；（問：你為何會覺得比插頭還嚴重？）當時是我太衝動了，拿東西插他的頭；（問：插脖子的大動脈插下去就會死，插頭的話不是一樣也會發生死亡的結果嗎？）我也不知道，我是拿了筷子從他的頭插下去、還有插他的手，我沒有要殺他的意思、意念，我根本沒有殺他的心機；（問：你是覺得拿筷子從頭上插下去可能會死掉，但也一定會發生傷害的結果嗎？）我如果知道插人家頭會死，我不敢插喔，報告庭上，我如果知道插頭這麼嚴重關係到人命安危，我不敢插人家頭，如果我知道這麼嚴重，我不敢這樣，真的，我不敢這樣；（問：你知道從頭插下去的話一定會受傷？）對，一定會受傷；（問：但是插下去之後人會不會死你是不確定的？）如果插下去人會死，我不敢做，因為我會怕。我這次已經被判無期徒刑了，我會怕，人命關天；（問：插下去人會不會死你能不能確定？）我知道插下去不會死我才插，意思是要教訓他；（問：那你剛剛為何說「插下去可能會死」？）如果要讓他死的話就會插這裡（被告手比頸動脈），這種就是蓄意預謀殺人，我沒有這個意思，報告庭長我老實說我沒有這個意思，我真的沒有這個意思要殺他；（問：為何你剛剛說插頭下去可能會死？）我不是說插頭部，頭部跟頸部是不一樣的地方（原審卷第173頁至第174頁）。可見，被告就針對頭部施加暴行傷害，固可能有「造成死亡」此認識的抽象蓋然性，但審酌上開所述，被告如果確有殺意的話，應可插告訴人的脖子（頸動脈）部位（直接又易於達成殺人的犯意），但被告並未對告訴人的脖子施加暴行（交查卷第27頁），可見，被告是否有殺意，要難認為無疑。
㈧、綜合觀察審酌上開的情況證據，第㈡至㈦點的情況證據，應足以削弱第㈠點情況證據關於「殺意」的推認力，尚難認為被告對告訴人有殺意。此外，同樣審酌上開的情況證據，也難認定被告有重傷害的犯意。
三、法律的適用：
㈠、被告行為後，刑法第277條第1項業於108年5月29日經修正公布，比較修正前後規定，以修正前規定，對被告較為有利，應適用修正前的規定。
㈡、核被告所為係犯修正前刑法第277條第1項的普通傷害罪。
㈢、被告於同一時、地，不間斷地於約14、15秒間對告訴人施加傷害的行為，應論以接續犯包括一罪。
四、未依刑法第19條第2項減刑的理由：
㈠、台東基督長老教會馬偕醫療財團法人台東馬偕紀念醫院108年4月29日馬院東醫乙字第1080005424號函覆略以：被告為該院於泰源所就診之個案，其由台中監獄轉至泰源所，診斷為情感疾患，精神症狀目前穩定（原審卷第36頁至第44頁）。
㈡、泰源所衛生科承辦人於108年4月15日也表示：臺東馬偕紀念醫院會定期至所內為被告做身心診療（原審卷第11頁）。
㈢、被告方面也表示：關於被告的精神狀態部分，不聲請證據調查（本院卷第132頁）。
㈣、從上面的說明，本案尚難依刑法第19條第2項減輕其刑。
五、未依刑法第62條減輕其刑的理由：本案是泰源所管理人員發現，才移送本案，所以不構成自首乙節，為被告所不爭（本院卷第133頁），所以本案應沒有自首規定的適用。
六、撤銷原判決的理由：原審未一併審酌其他有利於被告的情況證據，率認被告有殺意，因而論處被告犯刑法第271條第2項、第1項的殺人未遂罪，尚有未洽，應由本院撤銷原判決，並自為判決。
七、刑的酌科：爰審酌被告於本案之前，已犯有1條殺人案件（本院卷第61頁至第71頁），卻仍不思用理性方法解決紛爭，另斟酌被告入監前職業為「工」，教育程度係「國中畢業」，家庭經濟狀況為「貧寒」等情（原審卷第161頁，本院卷第73頁），及被告雖表示知錯（原審卷第161頁反面），惟迄未與告訴人達成和解，及告訴人的被害情感深刻（本院卷第165頁至第169頁）等量刑因子，爰量處如主文欄㈡所示之刑。
八、不予宣告沒收的理由：被告傷害告訴人所使用的系爭筷子（斷成3截，各約4公分〈未扣案〉、7公分、9.1公分），是泰源所所有，不是被告個人所有之物乙節，業據被告供承在卷，依刑法第38條第2項規定（供犯罪所用之物，「屬於犯罪行為人者」，得沒收之），不得宣告沒收。至其餘扣案物，核與本案應無直接關連性，均不予宣告沒收，併此敘明。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官於盼盼提起公訴，檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國109年1月31日
刑事庭審判長法官劉雪惠
法官張宏節法官林信旭以上正本證明與原本無異。
本件被告不得上訴。
檢察官得上訴，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國109年1月31日
書記官秦巧穎附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。