臺灣新北地方法院113年度軍訴字第4號刑事判決

臺灣新北地方法院刑事判決

113年度軍訴字第4號

公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官

被告賴均祐

指定辯護人劉欣怡律師（義務辯護）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度軍偵字第11號）及移送併辦（113年度軍偵字第48號），本院判決如下：

　　主　文

乙○○現役軍人犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後貳年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰壹拾小時之義務勞務。

扣案如附表編號1-3所示之物均沒收。

　　事　實

一、乙○○（行為時為現役軍人）明知「α-吡咯烷基苯異己酮」、「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得持有、販賣，並知悉毒品咖啡包常同時混雜不同之毒品而成，其內可能含有二種以上之毒品，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品及販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國112年12月6日某時許，在不詳地點，以手機連接網際網路後，在社群軟體「X」內以暱稱「陳we」向不特定人發布「有需求都可以私訊我裝備齊全價錢便宜可長期配合親自外送現金處理使命必達一律面交#彩虹#咖啡#飲料」等販賣如附表編號1所示含第三級毒品而混合二種以上毒品成分之毒品咖啡包及彩虹煙（含有第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」成分）之訊息；適新北市政府警察局樹林分局員警於112年12月26日執行網路巡邏發覺上開內容，喬裝買家與之聯繫並約定，以新臺幣（下同）35,000元之代價，購買含有「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之咖啡包共100包，並相約在新北市○○區○○路00巷0號之挪威森林汽車旅館115房內交易。嗣於112年12月26日晚間9時10分許，乙○○依約抵達上址後，交付上開毒品咖啡包與警員之際，而為警當場查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。　　

二、案經新北市政府警察局樹林分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

　　理　由

一、程序部分：

　㈠現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依刑事訴訟法追訴、處罰；現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之，軍事審判法第1條第2項、陸海空軍刑法第77條分別定有明文。查被告乙○○於111年11月30日入伍，113年1月16日退伍，有其個人兵籍資料查詢結果及本院公務電話紀錄表附卷可稽（本院卷第25-27頁），是被告為本案犯行時，屬現役軍人，而其係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪、同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，雖為陸海空軍刑法第77條所列之罪，惟依首揭規定，應依刑事訴訟法之規定追訴、處罰，故本院自有審判權，先予敘明。

　㈡本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於本院審理程序時均同意作為證據（本院卷第161-162頁），復經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。

二、本院認定犯罪事實之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院中均坦承不諱（113年度軍偵字第11號卷【下稱偵卷】第21-29頁、第95-99頁、本院卷第51-55頁、第160-163頁），並有員警職務報告（偵卷第17頁）、社群軟體「X」暱稱「陳we」訊息截圖1張（偵卷第51頁）、社群軟體「X」對話紀錄截圖13張（偵卷第51-57頁）、通訊軟體微信對話紀錄截圖6張（偵卷第58-60頁）、扣案手機內之通訊軟體帳號資料翻拍照片（偵卷第61-62頁）在卷可佐，又被告於事實欄所示時、地為警扣得附表所示之物，且附表編號1、2所示之物送內政部警政署刑事警察局、臺北榮民總醫院鑑定後檢出如附表「鑑驗結果」欄所示之第三級毒品成分，有現場及扣案物品照片6張（偵卷第61-64頁、本院卷第81、85、97頁）、新北市政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第39-43頁）、扣押物品清單（本院卷第75頁）、內政部警政署刑事警察局113年1月15日刑理字第1136006228號鑑定書（偵卷第119-120頁）、臺北榮民總醫院113年3月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡（本院卷第77-79頁）在卷可參，足認被告上開任意性自白與事實相符，應值採信。

　㈡按販賣毒品罪係屬重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之重大風險，無端親至交易處所交易毒品，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除有足資認定提供他人毒品者係基於非圖利意圖之特殊事由外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而認行為人無營利之意思，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。又毒品危害防制條例所稱之「販賣」，係指有償之讓與行為，包括以「金錢買賣」或「以物易物」（即互易）等態樣在內；祇要行為人在主觀上有藉以營利之意圖，而在客觀上有以毒品換取金錢或其他財物之行為，即足當之；至於買賣毒品之金額或所換得財物之實際價值如何，以及行為人是否因而獲取價差或利潤，均不影響販賣毒品罪之成立。審酌被告於警詢時供稱：本案我販賣之毒品咖啡包成本23,000元，我是以35,000元販售（偵卷第26-27頁）等語；在本院審理時供稱：我買進100包毒品咖啡包及彩虹煙14支都是想要販賣賺一點錢等語（本院卷第160頁），堪認被告就上開犯行，於主觀上確有藉販賣第三級毒品以營利之意圖甚明。

　㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

　㈠按α-吡咯烷基苯異己酮、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，以及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告著手實行販賣第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品、第三級毒品而混合二種以上毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告販賣前所持有之毒品咖啡包內之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，雖有純質淨重超過5公克之情形，惟此等販賣前持有逾量第三級毒品之低度行為，仍為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乃一行為觸犯上開2罪，為想像競合犯，從一重依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪處斷。

　㈡起訴書固漏未記載被告著手販賣彩虹煙而未遂之事實，然被告於本院審理中自承：扣案之彩虹煙也是要販賣的等語（本院卷第160頁），亦有被告刊登之廣告「有需求都可以私訊我裝備齊全價錢便宜可長期配合親自外送現金處理使命必達一律面交#彩虹#咖啡#飲料」內容在卷可佐，此部分事實與上開論罪科刑部分有裁判上一罪關係，自應由本院擴張犯罪事實併予審理，並經本院告知罪名，對於被告之防禦權利無礙（本院卷第162頁），併此敘明。

　㈢刑之加重減輕事由：

　⑴毒品危害防制條例第9條第3項係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之犯罪型態，被告上開所為應依本條例第9條第3項規定加重其刑。

　⑵被告著手於本件販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，因係警員實施誘捕偵查而僅得論以未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

　⑶毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。本案被告於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

　⑷另按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯該條項所列之罪，其毒品源自何人之謂。故其所犯倘係販賣毒品罪，則供出之毒品來源，自須係本案所販賣毒品之來源，始有適用之餘地。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。經查，本件被告於偵查中即已供陳其第三級毒品來源係劉○辰（真實姓名詳卷），而新北市政府警察局樹林分局亦因被告之陳述而查獲劉○辰，此有該局113年9月13日新北警樹刑字第1134346555號函檢送之新北市政府警察局樹林分局刑事案件報告書1份在卷足憑（本院卷第117-124頁），是被告確有供出毒品來源，並使偵查機關因而查獲上游，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定相符，又衡酌被告刊登販賣毒品廣告訊息並藉販毒以獲取利益，雖供出毒品來源並協助偵查機關追查，然依其犯罪情節，尚無免除其刑之必要，併此敘明。衡酌本案犯罪之具體犯罪情節，就被告本案販賣毒品犯行，依該條項之規定遞減輕其刑。

　⑸被告有如前述刑之加重、減輕事由，爰依法先加重後遞減輕之。　

　⑹不適用刑法第59條減刑之理由

　　按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查毒品於國內流通氾濫，危害國民健康至鉅，已為眾所週知，然被告無視毒品對於他人之危害，竟為上開犯行，對社會造成之影響非輕，依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而認被告縱科以依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2、1項規定遞減其刑後之最低度刑仍嫌過重之情形，是被告上開犯行，核無刑法第59條酌減其刑之適用。

　㈣爰審酌毒品對於國民健康及社會秩序之影響甚鉅，為國法所嚴禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，被告於服役期間漠視軍紀且無視國家對防制毒品危害之禁令，著手販售毒品咖啡包及彩虹煙，助長毒品氾濫，且所販賣之毒品咖啡包內混合有二種以上第三級毒品，恐對施用者身心健康傷害更深（幸因員警及時查獲而未遂），應予非難；惟念被告坦承犯行，犯後態度尚稱良好；並參酌所欲販賣之毒品數量、販賣金額及犯罪所生之危害、犯罪之手段；兼衡被告自述大學肄業之智識程度及目前從事送貨員工作、經濟狀況勉持（本院卷第163頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

　㈤緩刑之宣告

　　考量被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮致罹刑典，然犯罪後已坦承犯行，態度良好，深具悔意，經本次偵審程序及科處刑罰之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，其所受宣告之刑以暫不執行為適當，予以宣告緩刑5年，命其應於本判決確定後2年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供210小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間內付保護管束。倘被告違反上開所定負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。

四、沒收

　⒈按4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、α-吡咯烷基苯異己酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，應認係違禁物。扣案如附表編號1、2所示之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收之。又盛裝前開毒品之各該包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該等包裝袋應整體視為毒品，併予諭知沒收；至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收。　　

　⒉扣案如附表編號3所示之物，係被告所有、供其聯繫販賣本案毒品咖啡包所用之物，業據被告陳述在卷（本院卷第157頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

五、臺灣新北地方檢察署以113年度軍偵字第48號移送併辦部分，核與原起訴書所載犯罪事實具有高低度之吸收關係，為實質上一罪，本院自得併為審理，附此敘明。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳璿伊到庭執行職務。　

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　1　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官樊季康

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官謝梨敏

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官葉逸如

上列正本證明與原本無異。　　　　　　　　　　　　　　　　

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官林昱嘉

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　2　　日

附錄：本案論罪科刑法條全文

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

附表