裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第581號刑事判決
裁判日期：民國102年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第581號上訴人即被告 黃敏慈 選任辯護人兼送達代收人 呂宗達 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度審易字第2014號，中華民國102年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度毒偵字第2987號、併辦案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第4101號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分暨定執行刑均撤銷。
黃敏慈施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、黃敏慈前於民國（下同）93年間，因施用毒品案件，經原法院以93年度毒聲字第1028號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於94年1月29日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1630號裁定為不起訴處分確定。於94年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內），復因施用毒品案件，經原法院以94年度訴字第1209號判決判處有期徒刑7月確定，於95年4月29日徒刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯）。詎仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年7月11日某時，在其位於桃園縣中壢市○○街○○號3樓住處內，以摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，另以玻璃球燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌日（即101年7月12日）下午2時10分許，在桃園縣平鎮市○○路○段○○○號前為警查獲，扣得與本案無關而屬其男友 陳登嵩 所有之葡萄糖1包、分裝袋12只、注射針筒1支、小藥匙1支及黑色包包1個，經其同意採集尿液送驗後，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告黃敏慈、辯護人及檢察官於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告黃敏慈於原審及本院中坦承不諱（見原審卷第23頁反面，本院卷第30頁），核與桃園縣政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見偵查卷第31頁、第54頁），足認被告上開自白應與事實相符，堪值採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」則依修正後規定，對於裁判前所犯數罪存有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，已不得併合處罰之；參諸刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權；惟如受刑人所犯之數罪中有原得易科罰金之罪者，將因合併定執行刑之他罪而產生不同之結果，於數罪中兼有不得易科罰金之刑時，經定其應執行刑，原可易科罰金之刑，亦不得易科罰金，於被告是否有利，仍應依個別情狀斟酌之，依修正後規定，於裁判前所犯數罪兼有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪時，其是否依刑法第51條定應執行刑，繫乎受刑人之請求與否，而非不問被告之利益與意願，一律併合處罰之，經比較結果，應以修正後之規定較有利於本案被告，自應適用修正後之刑法第50條規定。
三、核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品、第二級毒品前非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，皆分別為其施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。原審就被告施用第一級毒品部分，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，並兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑8月，經核認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以其查獲前，已自費接受美沙冬替代療法，並非未能自新，戒斷毒癮，原審量刑顯屬過重云云，係就原審法院適法範圍裁量權而為爭執，惟原審已就被告施用第一級毒品之各種情狀加以審酌，並在法定刑範圍內行使裁量權，即難指有何量刑過重之失衡，且被告於本案查獲前縱曾自費接受美沙冬療法，然其於治療中仍持續施用毒品，尚難認其有戒除毒癮之自制力，故被告指摘原審誤認其未能自新戒除毒癮，而量刑過重云云，核無理由，應予駁回。另原審就被告施用第二級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後，刑法第50條業經公布修正及施行，已如前述，原審未及比較適用，容有未洽；且原審就被告施用第一級毒品部分，宣告有期徒刑8月，屬不得易科罰金之刑度，而就被告施用第二級毒品部分則宣告有期徒刑3月，屬得易科罰金之刑度，揆諸上開說明，其二者即不得併合處罰，此情形僅得於判決確定後由受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑時，始得為之，然原審將上開二罪併合處罰，並定其應執行刑為有期徒刑10月，且未就施用第二級毒品宣告有期徒刑3月部分予以諭知易科罰金之折算標準，亦有未合。被告就此部分上訴意旨亦請求從輕量刑云云，雖無足取，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分及定執行刑均予以撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒完畢，本應徹底戒除毒癮，詎其仍未能自新、戒斷毒癮，竟一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，並兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段及其犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、末按沒收係屬從刑，倘無主刑，從刑即無所附麗。案內扣押之贓證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物，至檢察官應否以另案聲請單獨宣告沒收，要屬另外問題，不容混淆，最高法院著有97年度台非字第582號判決意旨參照。查扣案之第一級毒品海洛因12包（驗前合計毛重3.06公克），非屬被告所有，而係其男友陳登嵩所有之物，此據被告於警詢、偵查及原審供述甚詳（見偵查卷第8頁、第44頁，原審卷第26頁反面），核與同時被查獲之另案被告陳登嵩於警詢中證稱扣案毒品為其所有等語相符（見偵查卷第17頁），據此，扣案之海洛因12包，雖係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品屬違禁物，惟尚無確切證據可資證明為被告所有之物，是該違禁物品既與本案科刑之判決無關，本院自不得依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定於本案併予宣告沒收銷燬；另扣案之葡萄糖1包、分裝袋12只、注射針筒1支、小藥匙1支及黑色包包1個等物，均非被告所有之物，業據被告供述明確（見原審卷第26頁反面），且公訴意旨亦認非被告所有供本件犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
五、至檢察官移送併辦(臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第4101號）之犯罪事實，與本案起訴事實相同，為同一案件，本院得併予審理，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國102年4月17日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官張品文中華民國102年4月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。