裁判字號：臺灣臺北地方法院112年訴緝字第13號刑事判決
裁判日期：民國112年08月23日
裁判案由：組織犯罪防制條例等
臺灣臺北地方法院刑事判決112年度訴緝字第13號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告劉明鑫義務辯護人曾子興律師上列被告因違反組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4234號），本院判決如下：
主文劉明鑫犯如附表三「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如該欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年。
扣案如附表二編號21、28至38所示之物均沒收。
事實
一、劉明鑫（綽號「哥」、「小支」）基於發起、主持、指揮犯罪組織之犯意，於民國107年11月底，由其出資向不知情之 施淑惠 承租位在臺北市○○區○○街00巷00號0樓建物，設立詐欺大陸地區人民之電信詐騙機房，並籌措機房運作資金及購入手機、平板電腦、筆記型電腦、網路分享器等作為詐欺工具，又招募 蔡建峰 （綽號「小菜」，另經本院通緝中）、 邵于賓 （綽號「茂」）、 方佳齡 （綽號「布」）、 羅筱云 （綽號「雲」）、 余浩澤 （原名 張浩澤 ，綽號「澤」）（邵于賓、方佳齡、羅筱云、余浩澤均經本院以108年度訴字第714號判決有罪確定在案）加入，發起以實施詐術為手段，而具有持續性、牟利性及結構性之詐欺集團（下稱本案詐欺集團），並負責於現場主持、指揮。劉明鑫並與蔡建峰、如附表一「參與撥打電話之人」欄所示之其他人，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由劉明鑫主持、指揮本案詐欺集團，指派蔡建峰擔任電腦手及網路設備管理者，以不詳方式取得不特定之大陸地區人民個人資料，並提供話務手教戰手冊、講稿，同時兼任第二線話務手工作，另指派邵于賓、羅筱云、余浩澤、方佳齡分別擔任第一及二線、第一及二線、第一線、第一、二及三線話務手，劉明鑫、蔡建峰有時亦負責撥打電話行騙，本案詐欺集團分別於如附表一所示之詐欺時間，由如附表一「參與撥打電話之人」欄所示之人，對如附表一所示之 胡金煩 、 熊俊 、 賀元英 、 肖宜進 、 殷明蘭 、 陳遠秀 等大陸地區成年被害人施以詐術，詐術內容均為：第一線話務手假冒大陸銀行行員或經理，撥打電話與被害人，佯稱信用卡遭盜刷、身分遭冒用盜辦云云，復由第二線話務手冒充大陸公安局公安或隊長，以涉嫌金融詐騙案為由，誘詢取得被害人之金融帳戶及存款餘額，另以「中華人民共和國北京市人民檢察院拘捕凍結管收執行命令」、「協查通知」、「刑事拘捕執行書」恫嚇被害人將凍結查封其財產及隔離審訊云云，再轉至第三線話務機手冒充檢察官，順勢告知大陸地區被害人可匯款至該集團所掌控之不明金融帳戶以供擔保云云，欲使上開被害人陷於錯誤而匯款，幸上開被害人驚覺受騙而未為匯款，始未能詐騙得手。嗣警方於108年1月18日持本院核發之搜索票至上址搜索，扣得如附表二所示之物，而循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決後述所引用被告劉明鑫以外之人於審判外所為言詞及書面陳述，當事人及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見本院112年度訴緝字第13號卷【下稱本院訴緝卷】第343至345、383頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，該等證據資料自均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，與本案均有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見108年度偵字第4234號【下稱偵字卷】卷一第17至30頁、偵字卷二第137至147頁、本院訴緝卷第341、3
82、391頁），核與同案被告蔡建峰於警詢及偵查中、同案被告邵于賓、方佳齡、羅筱云於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理中、同案被告余浩澤、 吳柏宏 （所涉幫助三人以上共同詐欺取財未遂罪，另經本院以108年度訴字第714號判處有罪確定在案）於警詢、偵查、本院準備程序及審理中之供述、證人 邱培智 、 陳進榮 於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵字卷一第67至78、117至127、161至170、217至227、275至284、319至334、383至393頁、偵字卷二第7至18、137至147、151至153、307至309、345至349、441至443頁、偵字卷三第205至207頁、本院108年度訴字第714號卷【下稱本院訴字卷】訴字卷一第212、431頁、本院訴字卷二第31、
52、81頁），並有本院108年聲搜字第67號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場圖、詐欺被害人紀錄表、教戰手冊及照片、新北市政府警察局刑事警察大隊108年7月25日職務報告及所附列印資料、現場照片、臺北市建成地政事務所函及所附建物謄本、新北市政府刑事警察大隊108年5月28日新北警刑七字第1084025657號函及所附數位證物勘查報告、本院整理之扣押物品附表及附圖在卷可稽（見偵字卷二第57至67、
73、77至130、295至299、331至339頁、偵字卷三第257至306頁、偵字卷三第5至172、217至233頁、本院訴緝卷第193至323頁），並有扣案如附表二編號21、28至38所示之物可資為佐，足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：⒈組織犯罪防制條例部分：
被告行為後，組織犯罪防制條例已於112年5月24日修正公布施行，並於同年月00日生效，修正後之組織犯罪防制條例第3條未修正法定刑度，僅刪除強制工作之規定，並刪除加重處罰規定，移列至組織犯罪防制條例第6條之1，並將項次及文字修正；另修正後之第4條僅增訂第2項「意圖使他人出中華民國領域外實行犯罪，而犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣2,000萬元以下罰金」之規定，其餘並未修正，均與上開被告就本案所犯部分無涉，此部分並無法律變更比較之問題，應逕行適用裁判時法。另修正前同條例第8條第1項係規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後將該條項減刑之規定限縮於偵查及歷次審判中均自白始得適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。
⒉刑法第339條之4部分：
被告行為後，刑法第339條之4已於112年5月31日修正公布施行，並於同年0月0日生效，然僅係於第1項新增第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」之處罰態樣，與上開被告就本案所犯部分無涉，亦無法律變更比較之問題，均應適用裁判時法。
（二）按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如發起、參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又按行為人於參與同一詐欺集團之多次加重詐欺行為，因部分犯行發覺在後或偵查階段之先後不同，肇致起訴後分由不同之法官審理，為裨益法院審理範圍明確、便於事實認定，即應以數案中「最先繫屬於法院之案件」為準，以「該案件」中之「首次」加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪論以想像競合（最高法院109年度台上字第3945號判決意旨可參），此在詐欺集團主謀發起、主持、操縱、指揮機房遂行詐騙之情形應作相同解釋。查被告自107年11月底發起本案詐欺集團之犯罪組織，就本案詐欺集團之組織犯行繼續存在，而為行為之繼續，係單純一罪。被告犯發起犯罪組織之罪，與其本案所為「首次」加重詐欺取財未遂罪，應論以想像競合犯。
（三）核被告就事實欄一之附表一編號1所示部分，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪；就事實欄一之附表一編號2至6所示部分，均係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。起訴書雖記載被告係犯刑法第339條之4第2項、第1項第3款之加重詐欺未遂罪，惟業經公訴檢察官當庭更正為如上之正確罪名，本院並已當庭告知被告及辯護人上開罪名（見本院訴緝卷第381至382頁），無礙於被告防禦權之行使，本院自得逕適用正確罪名。另刑法第339條之4第1項第1款「冒用政府機關或公務員名義犯之」之加重條件，係將刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內所增訂，所保護者自為本國公務員職權行使之法益，故被告冒充大陸公安人員及大陸檢察官名義等詐欺話術，向大陸地區被害人實施詐術，並非冒用臺灣之政府機關或公務員名義犯之，即不該當刑法第339條之4第1項第1款之要件，附此敘明。
（四）被告發起犯罪組織後主持、指揮之低度行為，應為發起之高度行為所吸收，不另論罪。
（五）被告就事實欄一之附表一編號1所示之犯行，與蔡建峰、邵于賓、羅筱云、方佳齡間；被告就事實欄一之附表一編號2所示之犯行，與蔡建峰、余浩澤、羅筱云、方佳齡間；被告就事實欄一之附表一編號3所示之犯行，與蔡建峰、邵于賓、羅筱云、方佳齡間；被告就事實欄一之附表一編號4所示之犯行，與蔡建峰、邵于賓、羅筱云間；被告就事實欄一之附表一編號5所示之犯行，與蔡建峰、羅筱云間；被告就事實欄一之附表一編號6所示之犯行，與蔡建峰、邵于賓、羅筱云間，各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（六）被告就事實欄一之附表一編號1所示之犯行，係以一行為觸犯發起犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之發起犯罪組織罪處斷。
（七）被告所犯上開犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（八）刑之減輕：⒈本案並無刑法第27條規定中止未遂之適用：
辯護人辯護稱：附表一編號2部分，依共犯蔡建峰108年1月19日警詢筆錄供稱因為詐騙過程中，我們發現被害人熊俊行動不便，且無相當財產，所以我們就放棄，足見被告與其共犯主觀上出於自願之意思，客觀上中止犯罪實行，應依刑法第27條中止未遂規定，減輕或免除其刑等語。惟按「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」、「前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。」刑法第27條第1項、第2項定有明文。依此條規定，共同正犯中之一人或數人因己意放棄犯罪之實行者，如已有發生結果之危險時，尚須防止其結果之發生，或已盡力為防止行為，始得減輕或免除其刑（最高法院100年度台上字第4643號判決意旨參照）。查共犯蔡建峰固於108年1月19日警詢時供稱：因為詐騙過程中，我們發現被害人熊俊行動不方便，且無相當財產，所以我們就放棄了等語（見偵字卷一第329頁），惟附表一編號2所示之犯行，共犯包含被告、蔡建峰、余浩澤、方佳齡、羅筱云等人，其等與被害人熊俊均不認識，被害人熊俊是否真無財產，或完全無資金來源可供詐騙，尚未可知，故尚難排除被害人熊俊仍有受騙上當而依指示匯款之可能性，亦即，本案仍有發生詐欺結果之危險，是即便共犯蔡建峰放棄繼續詐騙被害人熊俊，仍應盡力勸阻其他共犯，積極防止詐欺結果之發生，或已盡力為防止行為，始有刑法第27條中止未遂規定之適用，但依卷內證據資料，尚難認定共犯蔡建峰有相關防止作為。就本案被告而言，依卷內現存事證，不僅無從認定其曾出於自願之意思，中止其此部分詐欺行為之實行，亦無法認定其有勸阻其他共犯，積極防止結果之發生，或盡力為防止行為（即積極防止被害人熊俊受騙匯款），依前開說明，本案被告自無從適用刑法第27條中止未遂規定減輕或免除其刑，辯護人此部分主張，容有誤會。
⒉刑法第25條第2項規定之適用：
按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。其所謂從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨）。且除非輕罪中最輕本刑有較重於重罪之最輕本刑，而應適用刑法第55條但書規定重罪科刑之封鎖作用，須以輕罪之最輕本刑形成處斷刑之情形以外，則輕罪之減輕其刑事由若未形成處斷刑之外部性界限，自得將之移入刑法第57條或第59條之科刑審酌事項內，列為是否酌量從輕量刑之考量因子。是法院倘依刑法第57條規定裁量宣告刑輕重時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價即已完足，尚無過度評價或評價不足之偏失（最高法院109年度台上字第3936號判決意旨參照）。本案被告為如附表一所示之犯行，已著手於三人以上共同詐欺取財之犯罪，惟因被害人均未交付款項，而僅止於未遂，故如附表一編號2至6所示之犯行，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。至如附表一編號1所示之犯行，被告所犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，係想像競合犯其中之輕罪，應從一重之發起犯罪組織罪處斷，然就被告此部分想像競合輕罪得減刑部分，依上開說明，由本院於依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此敘明。
⒊按修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定：「犯第4條、
第6條之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」本案被告於警詢、偵查乃至於本院準備程序、審理時，對於其發起本案詐欺集團，召募蔡建峰、邵于賓、羅筱云、方佳齡、余浩澤等人加入，並由如附表一「參與撥打電話之人」欄所示之人負責撥打電話予被害人施用詐術，均坦承不諱，足見其對於發起組織之犯行，於偵查及審判中均已自白，就附表一編號1部分，應依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定，減輕其刑。
（九）爰審酌被告正值青壯，卻不思循正當管道獲取財物，竟發起本案詐欺集團並負責主持、指揮，欲共同詐取如附表一所示之被害人財物，幸被害人均未交付款項而未能得逞，但其所為已嚴重危害社會治安，應嚴予非難；兼衡其素行（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參）、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害、國小畢業之智識程度、從事市場搬運送菜工作而經濟狀況不好、尚需扶養母親及兩名子女之生活狀況（上開智識程度及生活狀況，見本院訴緝卷第392頁被告於本院審理時之自述），及其犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。至起訴書請求對被告強制工作乙節，惟組織犯罪防制條例第3條關於強制工作之規定，業經司法院釋字第812號解釋宣告違憲，並經修法刪除，已如前述，公訴檢察官於本院審理時亦當庭表示本案不請求強制工作（見本院訴緝卷第381頁），爰不對被告為強制工作之諭知，附此敘明。
三、沒收部分：
（一）扣案如附表二編號21、28至38所示之物，均為被告所有，並供本案犯罪所用之物，業經被告供承在卷（見本院訴緝卷第342頁），均應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
（二）至扣案如附表二編號20所示之物，雖曾經用於本案犯罪，惟被告供稱並非其所有等語（見本院訴緝卷第342頁），且為警查獲時，該物為共犯余浩澤持有中，此有新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表在卷足憑（見偵字卷二第67頁），被告顯無處分權，爰不予宣告沒收。另其餘扣案物品，被告表示均未用於本案犯罪，與本案犯罪無關等語（見本院訴緝卷第342頁），依卷內現存證據，亦無從認定該等物品曾用於本案犯罪，或與本案有關連性，故均不予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官高光萱偵查起訴，由檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國112年8月23日
刑事第一庭審判長法官李小芬
法官林志洋法官陳苑文上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林書伃中華民國112年8月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
附表一：
編號被害人詐欺時間參與撥打電話之人1胡金煩108年1月7日邵于賓、羅筱云、方佳齡、蔡建峰2熊俊108年1月10日余浩澤、方佳齡、羅筱云、蔡建峰3賀元英108年1月13日劉明鑫、邵于賓、羅筱云、方佳齡4肖宜進108年1月初至000年0月00日間某日羅筱云、邵于賓、蔡建峰5殷明蘭108年1月初至000年0月00日間某日羅筱云、蔡建峰6陳遠秀108年1月18日羅筱云、邵于賓附表二：
附表三：
編號犯罪事實罪名及宣告刑1事實欄一之發起犯罪組織犯行及附表一編號1劉明鑫犯發起犯罪組織罪，處有期徒刑壹年陸月。2事實欄一之附表一編號2劉明鑫犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。3事實欄一之附表一編號3劉明鑫犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。4事實欄一之附表一編號4劉明鑫犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。5事實欄一之附表一編號5劉明鑫犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。6事實欄一之附表一編號6劉明鑫犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑柒月。