裁判字號：臺灣臺北地方法院112年訴字第658號刑事判決
裁判日期：民國112年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決112年度訴字第658號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告張硯翔選任辯護人葉重序律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第6735號），本院判決如下：
主文張硯翔共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後肆年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，並應接受法治教育課程參場次。
扣案如附表編號1至8所示之物均沒收。
事實
一、張硯翔明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命、α-吡咯烷基苯異己酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有純質淨重5公克以上，其於民國000年0月間，在臺北市中山區林森北路與錦州街交岔路口皇家酒店，結識真實姓名年籍不詳暱稱「凱哥」之成年男子，竟與「凱哥」達成協議，如為「凱哥」銷售毒品咖啡包，每包可得新臺幣(下同)100元報酬。嗣於112年2月8日凌晨2時48分前不詳時間，「凱哥」先於網路上刊登販賣毒品訊息，臺北市政府警察局中山分局執行網路巡邏勤務之員警發現後，即與「凱哥」互加微信好友，「凱哥」再指示另一真實姓名年籍不詳之成年人透過通訊軟體FaceTime聯絡張硯翔販毒事宜，張硯翔即與「凱哥」、該名負責透過FaceTime聯繫之成年人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，依該名成年人透過FaceTime之指示，於112年2月11日中午12時許，前往臺北市南港區玉成公園公共廁所內，拿取裝有如附表編號1至7所示之純質淨重5公克以上第三級毒品之包裹而持有之。於同日下午3時許「凱哥」透過微信以暱稱「淘寶」與上開員警聯繫，雙方約定以4000元交易毒品咖啡包10包，並約好交易時間、地點後，「凱哥」即命上開成年人透過FaceTime指示張硯翔前去交易，於同日下午3時20分許，張硯翔駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前去，將車輛停在臺北市○○區○○○路0段00號前，拿取如附表一編號1所示之毒品咖啡包10包步行至附近之臺北市○○區○○○路00巷00號前與喬裝購毒者之員警進行交易，喬裝員警佯裝交易後，在張硯翔欲駕駛上開車輛離去之際，警方當場逮捕張硯翔並在其身上、該車輛內扣得如附表編號2至10所示之物，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決後述所引用被告張硯翔以外之人於審判外所為言詞及書面陳述，當事人、辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見本院卷第68、110至111頁），本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，該等證據資料自均有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，與本案均有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵查卷第21至27、109至112、12
2、139至142、本院卷第67、110、113頁），並有喬裝購毒者之員警與微信暱稱「淘寶」之人間對話紀錄擷圖、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣押物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心112年3月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、該中心112年3月22日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局112年3月20日刑鑑字第1120034962號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第29至
33、37至41、67至79、155至164頁），及扣案如附表編號1至8所示之物可資為證。且依上開鑑定書，扣案如附表編號1至7所示之物，分別檢出如附表編號1至7「備註」欄所示之第三級毒品成分。
（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購毒者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理。本案「凱哥」與喬裝購毒者之員警並不相識，倘非有利可圖，絕無平白甘冒重罰風險任意販賣毒品之理，且本案被告自承：如成功完成毒品咖啡包10包之交易，其每包可獲取報酬100元等情，業據被告於偵查及本院準備程序時供承不諱（見偵查卷第23、110、140頁、本院卷第67頁），堪認被告本次販賣毒品行為，確有與共犯共同從中牟利之營利意圖，殆無疑義。
（三）綜上，被告前開任意性之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購毒者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案共犯「凱哥」先在網路上刊登販賣毒品訊息，員警再喬裝購毒者與其聯絡，雙方議定交易毒品數量、價格及交易地點後，被告再依上開成年人透過FaceTime傳達「凱哥」之指示，於約定時、地與喬裝購毒者之員警碰面，並經警逮捕，其所為已該當販賣行為之著手，惟因購毒者自始欠缺購買真意，事實上無法完成販賣行為而未遂。
（二）本案被告販售如附表編號1所示之毒品咖啡包10包，均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，為混合二種以上同級別毒品，是被告販賣該等毒品咖啡包，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
（三）公訴意旨雖漏未論及被告尚涉犯毒品危害防制條例第9條第3項之罪名，惟因與起訴之基本社會事實同一，且本院於審理時業已當庭告知被告及辯護人上開罪名（見本院卷第110頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
（四）被告持有如附表編號1至7所示之第三級毒品純質淨重五公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之高度行為所吸收；其意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之低度行為，復為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。
（五）被告與「凱哥」、使用FaceTime與其聯繫之成年人間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（六）刑之加重事由：被告就本案犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。
（七）刑之減輕事由：⒈被告雖已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品行
為之實行，惟喬裝購毒者之員警自始並無向被告購毒之真意，而未產生交易成功之既遂結果，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」本案被告於偵查階段及本院開庭時均自白不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊本案無刑法第59條之適用：
辯護人雖辯護稱：被告始終坦承犯行，本案販賣毒品之次數、金額均有限，如完成交易，被告獲利亦僅為數百元，實際上毒品未流入市面，被告並無獲利，且被告係依販毒集團指示擔任交付毒品之人，非負責刊登販毒廣告之人，與一般大盤、中盤毒梟顯然不同，故請求依刑法第59條酌減其刑（見本院卷第83至89、114至115頁）。惟按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；而刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意10款所列之事項，作為科刑重輕之標準。上述2條法律條文適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告欲交易之毒品咖啡包10包，倘流入市面對於國人身心健康影響甚鉅，依其犯罪情節，尚無任何客觀上顯然足以引起一般同情，且難認有對被告宣告前述刑之加重、減輕後之法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形，自無刑法第59條之適用。
⒋被告有前述刑之加重、減輕事由，依刑法第70條、第71條
應先加重，再遞減之。
（八）量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，惟因購毒者為喬裝之員警而未遂，助長毒品流通，恐危害他人身心健康及社會治安，所為實不足取；兼衡其並無任何犯罪前科之素行（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參）、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、自承高中肄業之智識程度、從事服務業而經濟普通之生活狀況（上開智識程度及生活狀況，業據被告於本院審理時供述在卷，見本院卷第114頁），暨其犯後始終坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（九）緩刑之宣告：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮，致罹刑章，犯後始終坦承犯行，本院認其經此教訓後，應知所警惕，而無再犯之虞，認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年，並依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間付保護管束；又為使其記取教訓，併依刑法第74條第2項第5款及第8款規定，諭知被告應於本判決確定之日起4年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務及應接受法治教育課程3場次，以勵自新。倘被告未於指定期間內完成上開義務勞務、法治教育課程，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收部分：
（一）扣案如附表編號1至7所示之物，經鑑定含有如附表編號1至7「備註」欄所示之第三級毒品，均屬違禁物，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又前開包裝袋、捲煙紙、吸管上所殘留之毒品殘渣難與之完全析離，亦無析離之實益與必要，應一併視為毒品沒收。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，不另宣告沒收。
（二）扣案如附表編號8所示之手機，係供被告本案犯罪所用之物，業據被告坦承在卷（見本院卷第67頁），是不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（三）至扣案如附表編號9、10所示之手機、現金，被告供稱：其並未使用該支手機與販毒集團聯繫，扣案的現金是其自己的，與本案無關等語（見本院卷第67頁），卷內復查無證據可資認定曾經被告用於本案犯罪或係本案犯罪所得，自無從宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。本件經檢察官林岫璁提起公訴，檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國112年8月23日
刑事第一庭審判長法官李小芬
法官林志洋法官陳苑文上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林書伃中華民國112年8月23日附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號扣押物品名稱數量/金額備註1毒品咖啡包(555字樣包裝)（含包裝袋）10包附表編號1、2所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（驗餘淨重合計108.71公克），其中所含4-甲基甲基卡西酮經推估驗前純質淨重合計為6.54公克，此有該局112年3月20日刑鑑字第1120034962號鑑定書在卷可考（見偵查卷第163至164頁）。2毒品咖啡包(555字樣包裝)（含包裝袋）41包同上3毒品咖啡包(玩很大字樣包裝)（含包裝袋）6包經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（驗餘淨重合計14.5058公克、推估驗前純質淨重合計1.9662公克），此有該中心112年3月22日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷可查（見偵查卷第159至162頁）。4毒品咖啡包(熊圖案包裝)（含包裝袋）1包經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命成分（驗餘淨重3.643公克，推估驗前純質淨重0.1468公克），此有該中心112年3月22日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷可查（見偵查卷第159至162頁）。5淡棕色粉末（含包裝袋）3袋經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（驗餘淨重合計0.9679公克），此有該中心112年3月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可查（見偵查卷第155至157頁）。6香菸5支經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分（驗餘淨重合計6.3041公克），此有該中心112年3月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可查（見偵查卷第155至157頁）。7吸管1支經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重0.2015公克），此有該中心112年3月7日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可查（見偵查卷第155至157頁）。8i-Phone10手機1支9i-Phone13手機1支10現金新臺幣18100元