裁判字號：臺灣臺北地方法院112年易字第514號刑事判決
裁判日期：民國112年08月23日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣臺北地方法院刑事判決112年度易字第514號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔡俊傑上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（112年度偵字第12356號），經本院認不宜以簡易判決處刑（112年度簡字第1793號），改依通常程序審理，本院判決如下：
主文蔡俊傑犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元及抽兌獎券板壹只均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、蔡俊傑明知其並未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟為規避上開行政管制規定，基於非法經營電子遊戲場業之犯意，自民國111年8月間起至同年10月28日止之期間，在臺北市○○區○○街000號1樓「 皓子哥 娃娃屋」店，承租「選物販賣機」電子遊戲機1臺（機臺編號「左4」）供不特定人把玩，機臺操作方式為消費者投入新臺幣（下同）10元後，可利用機器搖桿操控機臺櫥窗內之機器手臂夾爪，夾取機臺櫥窗內擺放之商品（3C商品、小家電、日本正版公仔等物），消費者如夾中商品，並夾放至取物口處，則該商品歸消費者所有；若未夾中，投入之硬幣即歸蔡俊傑所有，若消費者投入硬幣價格已達擺放機臺設定之保證取物價格770元，則可連繫店家取得機臺頂上之日本正版公仔商品。蔡俊傑並改裝設計於機臺遊戲歷程中，免費贈送夾中商品之玩家及投入金額達保證取物之玩家把玩1次抽兌獎券遊戲，作為額外贈獎活動，亦即消費者於取得機臺內夾獲商品後，可續依抽兌獎券遊戲之籤紙核對獎品號碼以兌換內容不確定之商品，而以此方式在該處經營電子遊戲。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查並聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項
一、按法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件，被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第306條定有明文。被告蔡俊傑經合法傳喚，於本院112年8月9日審理程序無正當理由不到庭，有本院送達證書、刑事報到單、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院易字卷第21、23、29至33頁），而本院斟酌本案情節，認本案係應科拘役之案件，揆諸前述規定，爰不待被告到庭陳述，逕行一造缺席辯論及判決，先予敘明。
二、本案據以認定事實之供述證據，公訴人及被告迄本件言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，經審酌該等證據之取得並無違法，且與本案待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自有證據能力；至所引非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及裡由
一、上述事實，業據被告於警詢時坦承不諱（見偵卷第7至15頁），並有臺北市商業處111年11月7日北市商三字第1116037462號函暨所檢附之臺北市商業處111年10月28日執行選物販賣機查核表、夾娃娃機違規紀錄表、訪視時現場照片、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函、108年4月24日經商字第10800576540號函及111年5月16日經商字第11100603920號函在卷可查（見偵卷第27至44頁）。足認被告之任意性自白與客觀事實相符，得作為認定事實之依據。
二、被告於選物販賣機上，將機臺改裝設計遊戲歷程增加抽兌獎券遊戲，已屬「電子遊戲機」：
㈠按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子
、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，電子遊戲場業管理條例第4條第1項前段定有明文。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）是否屬於該條例所稱之「電子遊戲機」，依該條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，經由經濟部研議後函示其認定及評鑑分類參考標準，其中就申請評鑑夾娃娃機為「非屬電子遊戲機」所附說明書內容應至少載明之要求項目如下：「1.具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過790元。機具須揭露「保證取物」、「保證取物金額」及「消費者累積已投入金額或次數」。「消費者累積已投入金額或次數」不得任意歸零。2.提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。3.提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。4.提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。5.機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。6.機臺內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」此有經濟部107年6月13日經商字第10702412670號函附卷可佐（見偵卷第35至36頁）。準此，認定「選物販賣機」是否非屬於電子遊戲機，並非僅取決於該機臺是否具有「保證取物功能之電子設定」，而應具體綜合考量該機臺之外觀結構、軟體、遊戲流程及玩法，是否符合上述認定及評鑑分類參考標準之要求項目，以資認定。
㈡本案被告將上述機臺之上方面板改裝設計抽兌獎券遊戲，除
一般投幣選物夾取可以夾到客觀、明確置於機臺內擺放之商品外，尚可把玩抽兌獎券遊戲1次而獲得的商品，且此等商品種類究竟為何、價值如何，消費者於真正取得商品之前並無從確認，顯然具相當之不確定性，而不符合選物販賣機之對價取物原則，而與前述經濟部函示要求項目3.有別，則本案被告將選物販賣機改裝設計遊戲歷程，該機臺性質上已非屬選物販賣機，而為電子遊戲機，是被告未領有電子遊戲場業營業級別證，仍擺放本案機臺而經營電子遊戲場業之犯行，至為明確。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上述犯行堪可認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、罪名：核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條之規定處罰論以非法營業罪。
二、罪數關係：按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。是被告自111年8月間至同年10月28日為臺北市商業處查核人員查獲時止，在上址店內經營電子遊戲場業，所觸犯未領有營業級別證擅自經營電子遊戲場業罪，本即具有反覆實施之性質，應論以集合犯之一罪。
三、量刑：以行為人之責任為基礎，審酌被告無視法令之禁止，未依規定領有電子遊戲場業營業級別證，即於上址租用改裝電子遊戲機而經營之，擅自非法經營電子遊戲場業，妨害主管機關對於電子遊戲場業之管理，並有礙於社會安寧之維護，實屬不該；惟念及被告坦承犯行之犯後態度，且僅租用經營1臺電子遊戲機，違法營業期間非長，又透過抽兌獎券遊戲所能兌換之等商品金額不高，兼衡其自陳大學肄業之智識程度、現從事工業、家庭經濟狀況勉持等節（見偵卷第7頁被告警詢筆錄受詢問人欄），暨其犯罪動機、目的、手段、情節、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、關於沒收之說明
一、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文。
二、犯罪所得：被告於警詢時自承：租機臺每月租金3,500元，每月幣量約1萬元，扣掉商品及租金成本，月賺3至4,000元等語（見偵卷第14頁），故認被告之犯罪所得為4,000元，未經扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、供犯罪所用之物：㈠被告加裝於選物販賣機上之抽兌獎券板1只，為被告供犯罪所
用之物，且為被告所有，為被告坦認在卷（見偵卷第9頁），未經扣案，是應依刑法第38條第2項前段宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡至被告承租上述本案機臺1臺，既為被告所承租使用，為被告
供稱在卷（見偵卷第14頁），足認非被告所有，且依卷內證據觀之，亦無刑法第38條第3項之情形，自不予宣告沒收，併此說明。
伍、不另為無罪部分
一、聲請簡易判決處刑意旨另以：被告在上址公眾得出入之「皓子哥娃娃屋」內，擺放本案機臺，供不特定賭客得與被告以上揭「遊戲規則」對賭，其行為亦成立刑法第266條第1項之賭博罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而賭博罪之成立，行為人必須客觀上確實有與人賭博之行為，始克成立，單純擺放賭具之行為，尚不得以賭博罪相繩。
三、經查，被告有將本案機臺擺放以營業之事實，業據本院認定如上，惟從卷附證據資料，至多僅能證明被告已設定好與賭客對賭之方式，而隨時可以與賭客對賭，但卷內卻無積極證據足以證明已有賭客以本案機臺與被告對賭之事實，基於有疑為利被告原則，自無從認被告此部分行為成立賭博罪。因被告此部分行為如成立犯罪，與本案上述有罪部分，為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第306條，判決如
主文。本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官黃振城到庭執行職務。
中華民國112年8月23日
刑事第十三庭法官洪甯雅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官胡嘉玲中華民國112年8月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。