裁判字號：最高法院93年台非字第110號刑事判決
裁判日期：民國93年04月29日
裁判案由：聲請定應執行刑
最高法院刑事判決九十三年度台非字第一一○號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告聲請定應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十二年十一月十日第一審確定裁定（九十二年度聲字第二八九○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原裁定撤銷。
甲○○因偽造文書罪，所處有期徒刑參月；又因施用第一級毒品罪，所處有期徒刑陸月；又因施用第二級毒品罪，所處有期徒刑肆月，應執行有期徒刑拾月。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上訴。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者為法院自由裁量時，應考量法律之目的、法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。本件受刑人甲○○於民國九十一年間因犯偽造文書一罪，經台灣高雄地方法院以九十二年度簡字第一○五六號刑事判決處有期徒刑三月，於九十二年五月十二日確定；另於八十九年間，又因施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命二罪，經台灣高雄地方法院以九十二年度訴字第一○七五號刑事判決，分別判處有期徒刑六月、四月，並定應執行刑為有期徒刑八月，於九十二年七月十八日確定。上述三罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例而有二裁判以上，應依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請台灣高雄地方法院裁定定其應執行刑；該院以九十二年度聲字第二八九○號裁定定應執行有期徒刑一年，從形式上觀察，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限，惟較原前判決所處有期徒刑三月及原後判決所定應執行刑有期徒刑八月之總和為重，而不利於受刑人，難謂與前揭之內部性界限無違。原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定且於受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法院定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等之效力，於裁定確定後，檢察總長認為違法，自得提起非常上訴。次按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（參考本院八十年台非字第四七三號判例意旨）。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告甲○○先後犯如原裁定附表所示之偽造文書、施用第一級毒品及施用第二級毒品等三罪；其中偽造文書罪，經台灣高雄地方法院先判處有期徒刑三月確定；嗣所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品部分，亦經同法院分別判處有期徒刑六月及有期徒刑四月，並定其應執行刑為有期徒刑八月確定。其後原法院依台灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯前揭三罪合於數罪併罰，定應執行刑之規定，乃以裁定定其應執行之刑為有期徒刑一年。從形式上觀察，原裁定雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限。惟其所定之應執行刑一年，已重於先前偽造文書罪所處之有期徒刑三月，加計施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪二罪所定之應執行刑有期徒刑八月之總和，而不利於被告，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違，依上說明，原裁定自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨，執以指摘，為有理由，而此項定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同等效力，自應由本院將原裁定撤銷，另行判決，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國九十三年四月二十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年五月四日
Ｋ