裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第394號刑事判決
裁判日期：民國103年03月19日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第394號上訴人即被告 林志宏 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院102年度易緝字第119號，中華民國103年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第7839號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林志宏攜帶兇器竊盜，處有期徒刑拾壹月。
事實
一、林志宏意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10
1年12月20日凌晨2時5分（起訴書略載為2時許），步行進入新北市○○區○○路○○巷之防火巷內，因 林俊波 所經營位在新北市○○區○○路○○號之「宏林自助餐店」（同址並出租予 丁美莨 經營彩卷行）位在防火巷內之後門並未上鎖，且該後門外加裝原供防盜防閑用之鐵門，其上欄杆前已遭不詳之人歪曲致間距擴大，使人得將手伸入鐵門內開啟，而已失去防盜防閑作用，林志宏認有機可乘，乃以不明器具將欄杆間距再予擴大後，即徒手自欄杆縫隙伸入鐵門內拉開門栓開啟鐵門，再將其內原未上鎖之後門推開後侵入店內，即自斯時起至同日凌晨2時41分35秒期間內，接續3次進出店內，持放置店內林俊波所有、客觀上可供兇器使用，如持以行兇，足以對人之生命、身體構成危害之菜刀1把為工具，將丁美莨所經營彩券行內桌子已上鎖抽屜之鎖頭破壞（毀損部分，未據告訴），以此方式撬開抽屜後，竊取其內之刮刮樂彩券共16本（含新臺幣<下同>100元刮刮樂8本《1本100張》、200元刮刮樂6本《1本100張》、300元刮刮樂1本《1本100張》、500元刮刮樂1本《1本50張》，其中後二者係全新未經售出，其餘刮刮樂皆經售出部分）、數量不詳之現金（含銅板及100元、500元紙鈔），及竊取林俊波所有放置店內櫃檯抽屜（未上鎖）內之零錢約3,000元，得手後旋即逃逸。嗣因丁美莨之父親於同日8時許欲至上址開店營業時，發現店內遭竊而通知丁美莨並報警，經警調閱現場附近監視錄影器，發現林志宏於當晚接續3次進入上址防火巷及往返該防火巷與其位在新北市○○區○○路0段00
0巷00號2樓住處，始循線查悉上情。
二、案經林俊波、丁美莨訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5，分別定有明文。核前開規定之立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力；惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決可資參照）。查本案檢察官及被告於本院準備程序中，對於下列認定事實所引用被告以外之人於審判外之言詞供述而屬傳聞證據部分，均表示同意有證據能力（見本院卷第28頁），於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，或主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，茲審酌該等供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自應認均具有證據能力。
㈡、卷附新北市政府警察局海山分局 江翠 所偵辦竊盜案犯案路線圖、101年12月20○○○區○○路○○號竊案現場位置圖各1張、現場監視錄影器擷取畫面20張、現場附近照片7張、現場採證照片35張，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且係公務員依法取得、製作，被告及檢察官亦不爭執其證據能力，自亦均得採為本案證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告林志宏，固坦承於前揭時間，進出新北市○○區○○路○○巷之防火巷，及於該處與其位在新北市○○區○○路
0段000巷00號2樓住處間往返之事實，惟矢口否認有何侵入告訴人林俊波、丁美莨經營之上址自助餐店及彩券行行竊財物之犯行，於原審訊問及準備程序時辯稱：伊當天有喝酒，伊記得第1次伊係穿過上揭防火巷走到附近的宮廟去喝水，喝了一、兩口後回到伊位在新北市○○區○○路0段000巷00號2樓住處繼續喝酒， 嗣伊 覺得水喝的不夠，在路旁撿到1個寶特瓶，就拿著該寶特瓶再穿過該防火巷去宮廟裝水，這次伊把水裝滿後就走回伊上址住處，伊去喝水都沒有遇到別人，後來伊有出門去便利商店買啤酒，在便利商店門口喝了1、2瓶，之後伊就回家了，不曉得為何會被監視器拍到伊3次進入上揭防火巷，且警察後來到伊住處搜索，也沒有扣到失竊贓物，只有伊在便利商店購物的發票云云；嗣於原審審理時則改稱：伊第1次去廟那裡喝水時有遇到一個流浪漢，伊和該流浪漢聊天；第2次去喝水時該流浪漢問伊要不要去釣魚，因該流浪漢之前曾向伊借過釣竿，而伊最近又買了新釣竿，想要拿去給該流浪漢看可不可以，故伊就跑回住處，拿釣竿給該流浪漢看，監視器畫面拍到的長條物品就是裝釣竿的盒子云云。經查：
㈠、告訴人林俊波在新北市○○區○○路○○號所經營之宏林自助餐店及告訴人丁美莨向告訴人林俊波承租同址所經營之彩卷行，於101年12月19日晚間10時許閉店後至翌日上午8時許期間內，遭人入內竊取告訴人 林清波 所有放置店內櫃檯抽屜內之零錢約3,000元及告訴人丁美莨所有放置店內抽屜內之刮刮樂彩券共16本（含100元刮刮樂8本《1本100張》、
200元刮刮樂6本《1本100張》、300元刮刮樂1本《1本100張》、500元刮刮樂1本《1本50張》，其中後二者係全新未經售出，其餘刮刮樂皆經售出部分）及數量不詳之現金（含銅板及100元、500元紙鈔）之遭竊事實，為被告所不否認，並據證人即告訴人林俊波、丁美莨於警詢、檢察官訊問及原審理時指證一致明確（見偵卷第9至10頁，第36至40頁、原審易緝字卷第39至41頁、第78背面至82頁），並有遭竊現場照片附卷可稽（附於原審易緝字卷第21至29頁），應甚明確，首堪認定。
㈡、又證人即告訴人林俊波於原審證稱：自助餐店的後門，第一道是鐵門，第二道的門類似木門，因幾年前曾經遭竊，鐵門上方的鐵條（指欄杆）有點開開的，要作案的人很容易將手伸進去把鐵栓拉開，鐵門在本案沒有明顯的毀損痕跡，只是鐵條縫的距離又被拉開一點；第二道門原本有鎖可以鎖，但已經老舊壞了，所以門只是卡住而已，只要打開鐵門後，就可以直接推開；被偷當晚，伊只有將鐵門拉上，再拉上鐵栓，但沒有再轉幾道鎖，第二道（木）門就只是帶上；伊遭竊銅板約3,000元，是放在櫃檯抽屜內，抽屜並未上鎖；事後清點，另發現伊所有，原本放在自助餐店內砧板上之1把菜刀跑到彩券行桌上等語（見原審易緝字卷第79至80頁）、證人即告訴人丁美莨於偵查中證稱：遭竊後，伊到現場瞭解，發現彩券桌子抽屜的鎖有被破壞，應該是被撬開，桌子上有放1把菜刀，抽屜裡面的錢跟彩券都不見了等語（見偵卷第38頁），於原審證稱：店內後方是一個鐵門，進來之後是一個木門，伊聽老闆林俊波說鐵門上方的鐵欄杆在本案發生前就有被撬開過，所以手可以伸進去；鐵門上的鐵栓拉上後，會再扣上小鎖（指鎖頭），但被偷後，伊有去後門看，沒有看到小鎖頭，伊問林俊波，林俊波說他最近都沒有鎖；現場的菜刀是林俊波的，林俊波不會把菜刀放到彩券行桌上（見原審易緝字卷第40至41頁），經核證人林俊波、丁美莨前揭證詞內容相符，且與前揭卷附現場照片所示上址遭竊店面位在防火巷之後方鐵門，門上部分欄杆已經歪曲，以致欄杆間距擴大，手可由該間距伸入門內，彩券行內桌子抽屜遭開啟，抽屜之鎖頭已遭撬壞，抽屜旁桌面上置有菜刀1把，而自助餐店內之零錢盒內已空無零錢等情相符。至於證人丁美莨雖另證稱案發後發現木門門把被弄壞云云（見原審易緝字卷第40頁），與證人林俊波於原審證稱該木門原本即已損壞乙情（見原審易緝卷第79頁背面）容有出入，經衡酌林俊波為該店面之實際所有人， 林美莨 僅係分租部分店面使用，且平常均由林俊波負責鎖門，則就該後門於遭竊前之使用狀況，林俊波自應較為清楚，故應以其所證稱該木門於案發前即已損壞乙情可採。綜上事證，堪認本案竊犯係因前揭店面位在防火巷內之鐵門，其上欄杆原已遭不詳之人歪曲致間距擴大，故得將手伸入鐵門內拉開門栓及開鎖，其內之木門復已損壞而無法上鎖，認有機可乘，乃以不明器具將該欄杆間距再予擴大後，徒手自鐵門欄杆間距伸入拉開門栓開啟鐵門，再推開原未上鎖之木門後侵入店內，除徒手拿取店內櫃檯抽屜（未上鎖）內之零錢，復隨手持店內菜刀1把作為工具，將彩券行內桌子已上鎖抽屜之鎖頭破壞，以此方式撬開抽屜後，竊取其內現金及彩券等財物得手，應甚明確，堪以認定。
㈢、被告即為本案竊犯，認定如下：
1、被告先後於⑴、101年12月20日凌晨2時4分33秒，身穿外套，在其上址住處門口出現，緊接於同日凌晨2時5分16秒，在自由路38巷防火巷口出現，並朝防火巷走入，於凌晨2點10分48秒再度出現在該防火巷口，背對防火巷離去；⑵、同日凌晨2時11分57秒再度出現在自由路38巷防火巷口，並朝防火巷走入，凌晨2時35分26秒又出現在該防火巷口，背對防火巷離去（因畫面模糊，無法確認被告手上是否有持物品），緊接於凌晨2時36分11秒，出現在其上址住處樓下，身上未穿外套，並以左手夾住疑似由外套包裹之物，且伸出右手扶住該物；⑶、同日凌晨2時40分29秒出現在其上址住處樓下，身著外套，緊接於凌晨2時41分5秒，出現在自由路38巷防火巷口，並朝防火巷走入，凌晨2時41分35秒再度出現在防火巷口，嗣左轉離去，右手持一長條物品，凌晨2時49分23秒在自由路38巷口處出現，並跨越該巷口；凌晨2時51分2秒出現於文化路1段421巷巷口處，此時仍可見其右手持一長條物品；於2時51分34秒出現在其住處樓下等情，業據原審勘驗案發地點附近之監視錄影器攝得影像確認無訛，有該監視錄影光碟、監視錄影畫面翻拍照片（附於偵卷第14至18頁），原審勘驗筆錄（附於原審易緝字卷第42頁、第69頁）及新北市政府警察局海山分局江翠所偵辦竊盜案犯案路線圖（附於偵卷第13頁，該圖雖係名為「犯案路線圖」，惟其上所繪之「犯案路線」僅係員警意見，非本院認定本案事實之依據，本院僅參酌該圖中關於案發地點週邊道路、商店分布位置）可稽，質之被告亦坦承其確為畫面中攝得之人（見原審易字卷第82頁背面），足認被告確有於案發當日凌晨接續3次進入遭竊店面後門所在之防火巷，並往返該防火巷與其住處無訛，被告於原審準備程序辯稱伊記得只有進入該防火巷2次云云，與事實不符，並非可採。
2、又依證人即告訴人丁美莨於原審審理時證稱：伊失竊的100元刮刮樂大小約2張A4紙的大小，1本有100張，4張列印於同一張紙；200元的刮刮樂寬度約A4紙的一半，長度比A4紙長10公分左右，1本有100張，2張列印於同一張紙上、
300元及500元刮刮樂大小均約A4紙的一半，300元的刮刮樂1本100張、500元的刮刮樂1本50張，均係1張紙上只列印1張刮刮樂，1張紙厚度約像墊板的厚度，該紙質可以捲，但是太多的話不好捲等語（見原審易緝字卷第41頁），足認以告訴人丁美莨本案失竊之彩券數量，若無適當物品包裝，實難以一次攜帶，且該等彩券之形狀為長條形等情，與上揭監視錄影畫面所示被告3度往返防火巷及其住處，且於第2次返回其住處時，特意脫下其出門時所穿著之外套，而以左手夾住疑似為外套包裹之物品，並以右手扶住該物品，及於第3次自防火巷出現時，手中持有1長條物品等情相符。
3、再依證人即告訴人丁美莨於原審審理時結證所稱：被告曾經在林俊波經營的自助餐店幫忙幾天，被告會在店的後門那裡幫忙，後門平時開著以利通風，案發當日林俊波叫被告不要再來幫忙了，當天晚上店裡就遭竊了等語（見原審易緝字卷第39頁背面）；質之被告亦供承：伊之前去自助餐店幫忙，伊都是走後門進去廚房幫忙，101年12月20日當日係伊最後一次去自助餐店幫忙，因為林俊波說其太太叫伊不要再過去了等語一致（見原審易緝字卷第41頁背面)，足認被告對於遭竊店面之後門使用情況及由該防火巷出入之路線應甚熟悉，因此知悉位在防火巷之木門業已損壞無法上鎖，雖設有鐵門，但鐵門欄杆亦已因遭人歪曲撐開，致有可供伸手進入之間距等情無訛。
4、至被告雖矢口否認進入防火巷係為行竊，惟就何故於凌晨時分多次出現在案發地點之防火巷及往返該處與其住處間，其於原審訊問及準備程序時辯稱：伊因當天有喝酒，第1次係穿過上揭防火巷走到附近的宮廟去喝水，喝了一、兩口後回到住處繼續喝酒，嗣覺得水喝的不夠，在路旁撿到1個寶特瓶，就拿著該寶特瓶再穿過該防火巷去宮廟裝水，這次伊把水裝滿後就走回伊上址住處，伊去喝水都沒有遇到別人，後來伊有出門去便利商店買啤酒，在便利商店門口喝了1、2瓶，之後伊就回家了，不曉得為何會被監視器拍到伊3次進入上揭防火巷云云；嗣於原審審判期日則改稱：伊第1次去廟那裡喝水時有遇到一個流浪漢，伊和該流浪漢聊天；第2次去喝水時該流浪漢問伊要不要去釣魚，因該流浪漢之前曾向伊借過釣竿，而伊最近又買了新釣竿，想要拿去給該流浪漢看可不可以，故伊就跑回住處拿釣竿去給該流浪漢看，監視器拍到的長條物品就是裝釣竿的盒子云云。核其先後所辯雖均稱第1次行經該防火巷，係為前往附近宮廟裝水飲用，然就第2次行經該處，先稱係再度前往宮廟喝水，當時未遇到任何人，後又改稱該次拿水時，遇到1名流浪漢問伊是否要去釣魚，先後所辯出入甚大，顯有明顯瑕疵；參以案發當時正值冬季之凌晨時分，被告不辭辛勞、不畏危險的在暗夜來回穿梭防火巷，僅為至宮廟取用水源或拿釣竿給流浪漢看，實非屬常情；況被告於原審準備程序陳稱：伊這幾次出去手上只有拿寶特瓶，沒有拿其他東西等語（見原審易字卷第83頁），然觀諸上揭勘驗筆錄及監視畫面翻拍照片所示，被告第2、3次自案發地點後方防火巷走出時，其手上所持物品之形狀外觀顯與寶特瓶不符；又苟被告僅係單純外出喝水，何以會於喝水後，在寒冬夜晚脫下外套包裹物品返回住處？尤以被告辯稱其第1次去宮廟喝水，後來返家繼續喝酒，第2次係撿到寶特瓶而去宮廟裝滿水云云，然上揭監視錄影畫面顯示，被告第1次從案發地點後方之防火巷出來後，短短不到1分鐘之時間即再次進入該防火巷，被告顯不可能於如此短促之時間內返家並喝酒；再依前揭卷附新北市政府警察局海山分局江翠所偵辦竊盜案犯案路線圖所示案發地點周邊道路、商店分布，並對照上揭監視錄影光碟勘驗筆錄、錄影畫面翻拍照片及現場照片（附於偵卷第13頁、原審易緝字卷第18頁、第20頁），被告所陳稱其第3次外出購買啤酒之地點，即係位在自由路38巷口之OK便利超商（即案發地點隔壁），自被告住處出發後，穿越連接文化路1段421巷與自由路38巷之防火巷，而行至自由路38巷後，應係右轉即可抵達，並不需再進入連接自由路38巷與自由路26巷之防火巷（即案發地點之防火巷），此情亦為被告所自承（見原審易緝字卷第42頁），惟被告該次自其住處出發後，卻係進入案發地點之防火巷停留30秒後（即02:41:05至02:41:35），始走出防火巷而朝便利商店方向前進，亦與一般常情有違；又依被告於原審時所述，其係於第2次去喝水時，遇該流浪漢問伊要不要去釣魚，始回家拿釣竿欲給該流浪漢看，斯時該流浪漢係站在自由路26巷之防火巷巷口等伊（見原審易緝字卷第76頁、第19頁），然前揭監視錄影畫面卻顯示被告第3次進入案發地點後方之防火巷（即由該防火巷位在自由路38巷口之入口進入）後，約經過30秒，即持1長條物品在原防火巷入口出現並離開，以如此短暫之時間，被告根本未及行至防火巷之另端出口即自由路26巷，更遑論有餘裕展示釣竿給所稱之流浪漢看。是被告所辯，非僅有前後不一之明顯瑕疵，復與一般常情及監視錄影畫面所示內容明顯不符，堪認係臨訟虛捏之詞，難以採信。至被告雖另於警詢、偵查中辯稱：伊因喝醉酒，對於當時情形都忘記了云云，惟由原審上揭勘驗筆錄所示，被告於凌晨2時5分至2時51分返回上址住處止，全程步履正常，並無左右搖晃或不穩之情形；且嗣於凌晨3時15分12秒，仍可手提1袋物品外出（見原審易緝字卷第69頁背面），顯見被告當時並無酒醉不醒人事之情狀，致影響其辨識行為不法或依其辨識而為行為之能力，被告此部分所辯，亦非可採。
5、從而，本案告訴人等店內遭竊，竊賊既係由位在防火巷之後門侵入，而被告於該店遭竊當晚，曾在凌晨時分先後3次出現在遭竊店面後方之防火巷，並自該處往返其住處3次，且其自防火巷離去時，手中尚持有與告訴人丁美莨遭竊彩券形狀類似之長型物品，且於返回住處時，脫下出門時原穿著外套，並以外套包裹物品持於手中；又被告於案發前曾在告訴人林俊波經營之自助餐店工作，且都是走防火巷之後門進入廚房幫忙，因此對遭竊店面之後門使用情況及從該防火巷進出之路線甚為熟悉：被告復未能合理交代何故於案發當晚之凌晨時分，有多次出現在案發地點之防火巷及往返該處與其住處間之不尋常舉動。綜上各情參互以析，已足認被告確為本案竊犯無訛。至案發後，員警到場未採集到足資比對之指紋，且放置前揭案發地點彩券行桌上之菜刀，亦未檢出足資比對之DNA可供與被告之DNA型別進行比對，固有新北市政府警察局海山分局證物清單2份、新北市政府警察局鑑驗書
1份在卷可佐（附於原審易緝字卷第32頁背面、第34頁背面、第36頁），然此僅足認定本案竊犯於作案時，並未留下指紋、DNA等人別辨識線索而已，而一般竊犯僅需於作案時手戴手套或為適當擦拭現場即可避免留下該等跡證，自不足以據此反推而認被告未為本案犯行，併此敘明。
㈣、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第2款所謂之「門扇」係指門戶、窗扇等阻隔出入之設備而言。至於鐵門窗乃防盜之安全設備，而非單純之門扇（最高法院73年度臺上字第3398號判決同此意旨，可資參照）；又所謂其他安全設備，係指門扇、牆垣以外之地上工作物，與門扇牆垣同其性質，並具有相類防盜效用之設備而言，辦公桌、書桌移動容易，縱其抽屜加鎖，該鎖之性質及作用，亦與門扇、牆垣等不同，則非所稱之其他安全設備。查告訴人林俊波遭竊自助餐店後方之鐵門，係加裝於原供出入之後（木）門外，堪認係為防盜防閑目的所加裝，而非單純供出入之門扇，原應屬前揭規定所稱之其他安全設備，然因於本案之前，該鐵門即已遭不詳之人將門上之欄杆歪曲撐開致欄杆間距擴大，使得手可由該過大之欄杆間距伸入鐵門內拉開上之門栓開門，業據認定如前，堪認該鐵門於案發時即已失去其防盜防閑之功效，自無從認係安全設備，是被告於案發時，縱有將鐵門欄杆間距再予擴大，進而徒手自欄杆間距伸入門內拉開門栓而進而打開鐵門之行為，亦無從因此該當於毀壞或逾越安全設備；又查被告行竊時所持原放置店內告訴人林俊波所有之菜刀1把，係金屬材質，質地堅硬、刀鋒銳利之刀具，有現場採證照片2張可佐（附於原審易緝字卷第28頁），如持以行兇，依照一般社會通念，顯足以對他人之生命、身體產生危害，堪認屬於兇器無訛，至於被告所破壞之抽屜鎖，係可移動之書桌抽屜附加之物，揆諸首揭說明，自非屬刑法第321條第1項第2款所謂「其他安全設備」。故核被告林志宏所為，係犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪。起訴書於犯罪事實載明被告係以破壞上址店面「後門」方式侵入行竊，似指被告同時有「毀壞」門扇之竊盜罪加重構成要件行為，復經檢察官於原審蒞庭時更正起訴法條為尚包括刑法第321條第1項第2款之罪（見原審易緝字卷第83頁背面），惟告訴人等店面後方之木門並未遭被告損壞，至木門外之鐵門於案發前既已因上方欄杆遭人撐開致失其防閑防盜效用，已達毀損之程度，尚難認被告此次以不明器具將欄杆間距再擴大，即該當於毀損該鐵門（安全設備）之行為，是公訴意旨認被告尚犯刑法第321條第1項第2款之罪，容有誤會，惟其加重條件雖有變更，但因仍屬構成要件及法條相同之罪，自無庸變更起訴法條，附此敘明；再本案遭竊店面雖係位在公寓一樓，樓上亦有住戶，惟係使用旁側之公梯出入，與案發地點並不相通，此亦據證人即告訴人林俊波於偵查中、原審審理時證述在卷（見偵卷第37頁、原審易緝字卷第80頁），起訴書以同棟公寓有人居住為由，認被告所為尚該當於刑法第321條第1項第1款侵入有人居住之建築物加重竊盜犯行，惟業據檢察官於原審蒞庭更正刪減此部分之論罪法條（見原審易緝字卷第83頁），其加重條件雖有變更，但因仍屬構成要件及法條相同之罪，自無庸變更起訴法條。又被告於密切接近之時間，3次進出竊盜現場而分次竊取及搬運財物，該數個自然意義之行為，係基於單一之竊盜犯意所為，其各行為間具有時間及空間上之密接性，應以接續犯之一行為論之；又被告以接續一行為同時竊取告訴人2人所有之財物，侵害告訴人2人之不同財產監督支配權（即侵害2法益），為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。
參、撤銷改判之理由
一、原審以被告林志宏犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟因將以防盜防閑為目的所設置，原屬安全設備之案發地點後方鐵門誤認係刑法第321條第1項第2款所稱「門扇」，進而認被告將手伸入鐵門欄杆後開啟鐵門，所為另該當刑法第321條第1項第2款之逾越門扇之加重構成要件，即有未洽。被告上訴意旨猶否認犯行，辯稱：員警於伊住處搜索，並未扣得被害人失竊贓物或刮掉刮刮樂彩券之殘留物，且案發現場業經員警採證，但並未檢出足資比對之指紋或DNA跡證，亦未發現有伊丟棄手套之證據，原判決僅憑法官自由心證即認伊犯罪，對伊並不公平云云。惟查，本院綜合全案相關事證，認被告犯行事證明確，已堪認定，又案發現場雖未採得被告之指紋或所遺留之DNA跡證，然不足以據此反推而認被告未為本案犯行，均據說明如前；又本案告訴人係於
101年12月20日上午8時欲開門營業時，始發現店內遭竊，斯時距案發之凌晨時分已有數小時，被告或已先將贓物攜離住處處分（被告於案發後之凌晨3時15分12秒，曾手提1袋物品外出，業經認定如前），或將之藏放在住處某隱密處而未遭查獲等均屬可能，又被告竊得彩券後可變賣換現，不以自行刮用對獎為必要，則被告住處非必然留下刮掉刮刮樂彩券之殘留物，是被告上訴意旨所辯，均無足推翻前揭認定其為本案竊犯之事實認定，其上訴為無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自仍應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告前有妨害自由、酒後駕車等前科，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（尚不構成累犯），足認素行非佳，其正值盛年，不思依循正當途徑獲取財物，卻於深夜侵入店面，持兇器行竊財物得手之犯罪動機、目的及手段，犯後猶飾詞否認犯行，並未賠償被害人損失之犯後態度，犯罪所得財物數量非微，且將被害人小本經營彩券行之彩券行竊一空，所生危害難謂輕微，暨衡酌其教育程度係國中畢業，自述案發時從事瓦片工作，日收入約2,000餘元，但工作不穩定，現離婚之生活狀況等一切情狀，改量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告用以犯本案犯行所用之菜刀1把，係告訴人林俊波所有之物，業據認定如前，自不得對之宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第3款、第55條，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國103年3月19日
刑事第二十庭審判長法官謝靜恒
法官林怡秀法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周恩寧中華民國103年3月19日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。