裁判字號：臺灣高等法院93年家上字第350號民事判決
裁判日期：民國94年03月15日
裁判案由：回復繼承權等
臺灣高等法院民事判決93年度家上字第350號上訴人乙○○訴訟代理人 王永春 律師複代理人 胡志彬 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 林庚原 律師當事人間回復繼承權等事件，上訴人對於中華民國93年9月30日臺灣士林地方法院93年度家訴字第16號第一審判決提起上訴並為訴之變更、追加，經本院於94年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加與變更之訴，並假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加及變更之訴部分）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權，依同法第831條準用同法第828條第2項規定，公同共有權利之行使，仍應得公同共有人全體之同意，如由公同共有人即繼承人中之一人或數人就此項債權為訴訟上之請求時，原則上自須得其他繼承人全體之同意，始能謂當事人適格無欠缺（參照最高法院87年度台上字第2473號判決及77年度台上字第66號判決意旨）。次按，在第二審為訴之變更或追加，而有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款規定之情形者，雖未經他造同意，仍得為之，此為民事訴訟法第446條第1項但書所明定。上訴人於第2審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（參照最高法院90年度台上字第16號判決意旨）。本件上訴人在原法院係依繼承回復請求權之法律關係請求被上訴人給付新台幣（下同）1,681,189元本息及移轉登記坐落台北市○○區○○段2小段217地號及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○路2段122號房屋、坐落台北市○○區○○段○○段（原判決誤為2小段，見本院卷第38頁）439地號土地及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷6之2號房屋所有權（實應登記為被上訴人所有）權利範圍各1/3予上訴人。嗣於本院主張 林矛 之遺產為全體繼承人之公同共有，被上訴人侵害其公同共有遺產，乃追加侵權行為為、所有物物上請求權之法律關係，以「先位聲明」請求：被上訴人應給付上訴人1,681,189元及自89年10月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並將坐落台北市○○區○○段2小段217地號土地所有權權利範圍1/4及其上建物即門牌碼台北市○○區○○路2段122號房屋權利範圍全部、坐落台北市○○區○○段3小段439地號土地所有權權利範圍1/4及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○街○○○巷6之2號房屋權利範圍全部（下稱系爭房地），以被上訴人名義之登記塗銷，協同上訴人辦理與被上訴人暨訴外人張 淑娟 之公同共有之繼承登記（就金錢請求部分，僅追加訴訟標的法律關係，就其餘請求部分，除追加法律關係外，並變更訴之聲明）。另追加「備位聲明」：確認系爭房地為上訴人與被上訴人暨 張淑娟 3人公同共有，被上訴人應塗銷其個人名義之登記。核其請求均係屬基礎事實同一，合於同法第255條第1項第2款之情事，依上開規定，無庸得對造同意，應予准許。且林矛之繼承人除兩造外，尚有訴外人張淑娟，雖上訴人提起本件訴訟，未併列張淑娟為原審共同原告，惟張淑娟已同意上訴人提起本件訴訟，有林矛之繼承系統表、淑娟之同意書附卷可稽（見原法院士家調字卷第12至14頁、本院卷第36頁），是上訴人提起本件訴訟，核與上開規定相符，尚難謂其當事人適格有所欠缺，合先敘明。
貳、實體方面
一、本件上訴人主張：兩造及張淑娟均為林矛之繼承人，林矛於民國86年3月20日因腦中風住進新光醫院，即呈失語症並左側半癱，89年4月25日進行開顱手術摘除腦癌而呈植物人狀態，嗣病情惡化，於同年10月11日死亡。林矛生前住居台北，並將所有財產及文件交付被上訴人保管，其死亡後，被上訴人卻避談代管遺產及繼承分割事宜，經伊一再催請，始告知林矛之遺產約值6,000,000餘萬元，因其平日侍母辛勞，故應分得該遺產之1/2，其餘1/2始分配予伊及張淑娟（即每人各1500,000元），並要求伊等簽立拋棄書與協議書始願付款。然被上訴人隱匿林矛之其他財產，伊及張淑娟並不知上開情事，於90年7月6日簽立該拋棄書及協議書。 嗣伊 發現被上訴人於87年間擅將林矛之存款5,043,567元領取一空，復於林矛死亡後將已屬遺產之系爭房地偽造林矛名義移轉登記於自己名下，伊已於91年3月2日發函撤銷因被詐欺而簽署之該拋棄書及協議書，並對被上訴人提出偽造文書之刑事告訴，該存證信函被上訴人已於同年月4日收受，有回執可證，故該協議書及拋棄書已失其效力。又伊並未向法院辦理拋棄繼承手續，因此，該拋棄書並不發生拋棄繼承之效力，伊仍有繼承權。按「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」民法第1148條定有明文，經查林矛之前開遺產，既係遭被上訴人以虛偽買賣之原因移轉登記為被上訴人個人名義，但因前開不動產所有權尚未辦理分割，仍屬伊與被上訴人暨張淑娟公同共有之財產，由於遭被上訴人侵害登記為其個人名義，故被上訴人自有將之塗銷並協同伊辦理與被上訴人暨張淑娟公同共有之義務。至於被上訴人竊領銀行存款5,043,567元部份，因屬種類之債，且動產之產權移轉，係以交付為生效要件，既於分割前已遭被上訴人竊領，伊就該可分之現金應繼分僅有1/3，故請求被上訴人給付其1/3即1,681,189元及其法定遲延利息。至伊雖曾調閱系爭房地之移轉過戶資料及拿到遺產免稅證明書，並查閱林矛存款情形，惟僅知分別遭移轉、提領，無法確定伊繼承權有受侵害之事實，伊於發函撤銷時始知悉繼承權遭受侵害。伊係依所有物物上請求權之作用及侵權行為法律關係為請求權，自該發函時起2年內提起本件訴訟，並未罹於時效。爰於原法院為其敗訴之判決、經其提起上訴後，將其原審聲明：「求為命被上訴人給付上訴人1,681,18
9元本息、將系爭房地之所有權權利範圍各1/3移轉登記予上訴人之判決」，變更、追加為「先位聲明」：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,681,189元及自89年10月12日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應將系爭房地以被上訴人名義之登記塗銷，協同上訴人辦理與被上訴人暨訴外人 張淑明 之公同共有之繼承登記。㈣第2項聲明上訴人願供擔保，請准宣告假執行。「備位聲明」：確認系爭房地為上訴人與被上訴人暨張淑娟3人公同共有，被上訴人應塗銷其個人名義之登記。
二、被上訴人則以：上訴人於林矛死亡後之90年5月1日，曾向士林地政事務所申請調印系爭房地移轉登記之全部資料，於同年6月間，亦曾向台北市國稅局申請調閱林矛86年度申報所得稅之財產明細表，對於系爭房地已移轉及銀行存款已結清，均非常清楚，經多次說明討論、討價還價，始於90年7月6日在其委任之律師 徐滄明 見證下簽訂協議書及拋棄書，於該協議書第2條約明：「甲方（即另一繼承人張淑娟）、乙方（即上訴人）同意被繼承人林矛遺產全部歸丙方（即伊）所有，無論已過戶或未過戶遺產均不得異議，甲、乙方日後亦不得再對丙方為任何主張或請求。」，因此，上訴人之繼承權已因該協議之成立而消滅，當無再提出任何請求之理。況自該協議書簽訂日起至上訴人提起本件訴訟，已逾2年，其請求權已罹時效而消滅，自不得請求等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：駁回對造之上訴、追加、變更之訴及假執行之聲請。
三、本件上訴人主張兩造及張淑娟均為林矛之繼承人，林矛於89年10月11日去世，其曾向財政部台北市國稅局申請遺產納稅免稅證明書等情，業據其提出證明書、死亡證明書、及免稅證明等為證（見原法院士家調字卷第12至18頁，本院卷第71之1頁），復為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。
㈠惟按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，
表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號、44年台上字第75號判例參照）。倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求（同院20年上字第2466號判例參照）。本件上訴人以其與張淑娟於90年7月6日就林矛遺產分配所簽訂之協議書及拋棄書，係遭被上訴人詐欺所致，其已於91年3月2日發函撤銷該意思表示為由，主張被上訴人應負侵權行為之損害賠償責任，雖提出該協議書及拋棄書、存證信函為證，然為被上訴人所否認，揆諸上開說明，自應由上訴人就其被詐欺即上訴人有不法侵害行為之利己事實，負舉證之責。
㈡查於本院闡明上訴人如何證明其被詐欺而書立「協議書」及
「拋棄書」之主張為真正時，上訴人自承：「除了發存證信函以外沒有其他證據」（見本院卷第78頁筆錄）。按存證信函既為上訴人所製作之文書，所載內容且為被上訴人否認真實，自無從證明被上訴人有何施用詐術之侵害行為，上訴人不得以之作為利己之證據。茲上訴人既不能提出其他積極之證據以證明其因遭被上訴人詐欺而書立該文書，則其以被詐欺為由，撤銷該二文書所為拋棄繼承林矛財產之意思表示，依法已屬無據。況上訴人自承（見本院卷第59頁筆錄）早在簽立協議書及拋棄書之前2個月即90年5月1日，已向地政事務所申請系爭不動產之移轉登記資料，應知系爭不動產已分別於89年10月16日及17日移轉登記為被上訴人所有（見同上卷第36、39頁，原法院士家調字卷第23至26頁之建物及土地登記謄本）；復於同年6月間，向台北市國稅局申請被繼承人林矛生前申報所得稅之財產明細表，其備註欄更明載系爭不動產均屬「已贈與財產」（見同上卷第71-1頁），足見被上訴人抗辯上訴人在書立「協議書」及「拋棄書」之前，應已獲悉被上訴人取得系爭不動產及存款之事等語，尚非無據。是上訴人依侵權行為之法律關係所為本件「先位」及「備位」之請求，自屬不能證明而無可取。
㈢次按繼承開始時，未自命為繼承人，獨自行使遺產上之權利
，而排除其他合法繼承人，僅在辦理繼承登記及處分繼承財產時，以不法手段排除其他繼承人，係侵害因繼承所取得之財產權利，而非侵害繼承權，應無民法第1146條第1項繼承回復請求權之適用。本件上訴人主張被上訴人於協議處理被繼承人林矛之遺產時，隱匿侵吞部分遺產，乃依民法第1146條第1項規定主張回復繼承權，惟兩造既曾協議分配遺產事宜，並簽署協議書及拋棄書，已如前述，則被上訴人顯無自命為唯一繼承人，獨自行使遺產上之權利，而排除上訴人等合法繼承人行使權利情形，是縱認上訴人之主張為真，亦係侵害繼承人因繼承所取得之財產權利，則上訴人依民法第1146條第1項規定請求回復繼承權，亦無理由。又被上訴人並不否認於林矛生前領走存款5,043,567元，然該存款既早在林矛89年10月11日死亡前即為被上訴人取得，自非林矛之遺產，上訴人以遺產繼承人即公同共有人之身分，請求被上訴人給付該金額1/3本息，於法仍有不合。此外，縱認上訴人此部分之主張為真實，因上訴人自承林矛之遺產尚未分割，即屬繼承人公同共有之財產，其以應繼承分之額度，請求被上訴人給付存款1/3，更非適法。
㈣再者，上訴人既未能證明系爭拋棄書及協議書係遭詐欺而簽
署，該拋棄書及協議書仍屬有效，已如前述。而依「拋棄書」所載，「張淑娟、乙○○二人同意拋棄繼承林矛之遺產，全部遺產均由另一繼承人甲○○一人繼承....」，「協議書」亦明載：「丙方（即被上訴人）同意完成簽約後30日內給付甲方（即張淑娟）、乙方（即上訴人）各新台幣1,700,000元整。甲方、乙方同意被繼承人林矛遺產全部歸丙方所有，無論已過戶或未過戶遺產均不得異議，甲、乙方日後亦不得再對丙方為任何主張或請求。」（見原法院士家調字卷第17至18頁），上訴人並曾收受該1,700,000元（見原法院卷第47、48頁），顯見被上訴人已依該協議書履行，且為上訴人受領，則於上訴人舉證證明已合法撤銷該協議書及拋棄書之意思表示前，自不得再就林矛生前之財產主張任何權利。
四、綜上所述，上訴人主張其係林矛之遺產繼承人，就系爭不動產及遭被上訴人提領之銀行存款有公同共有關係，並基於繼承回復、侵權行為及所有物物上等請求權之法則，「先位請求」被上訴人給付1,681,189元本息，及將系爭房地以被上訴人名義之登記塗銷，協同上訴人辦理與張淑明之公同共有繼承之登記，及「備位請求」確認系爭房地為上訴人與被上訴人暨張淑娟3人公同共有，被上訴人應塗銷其個人名義之登記，均非正當，不應准許。原法院為上訴人敗訴之判決，核無違誤，應予維持。上訴及追加、變更之訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予以駁回。上訴人既遭敗訴判決，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
五、本件事實已臻明確，因民事訴訟認定事實不受刑事訴訟之拘束，故上訴人所提出之刑事偽造文書罪告訴、上訴人書立之拋棄書是否發生拋棄繼承之效力、及兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。
中華民國94年3月15日
民事第十七庭審判長法官沈方維
法官陳金圍法官王淇梓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年3月15日
書記官吳碧玲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。