裁判字號：臺灣高雄地方法院101年易字第367號刑事判決
裁判日期：民國101年05月09日
裁判案由：妨害風化
臺灣高雄地方法院刑事判決101年度易字第367號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告簡光興
劉志平上列被告等因妨害風化案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（10
0年度偵字第31548號），本院認不應以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主文簡光興、劉志平均無罪。
理由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告劉志平係址設高雄市○○區○○○路○○○號1樓「全日空影音DVD」商店之負責人，明知其以每片新臺幣（下同）50元之價格出售之光碟片，為內容具有男女各式性行為、暴露男女下體生殖器、刻意強調男女性交、口交、暴力性虐待等猥褻畫面，客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥、厭惡感而侵害性道德感情，有礙社會風化之猥褻影音光碟，係屬猥褻物品，不得任意散布、販賣或公然陳列，竟基於販賣之犯意，自民國10
0年9月起，在「全日空影音DVD」商店內公然陳列有上述猥褻內容之色情光碟片封面，交易成立時，再自櫃檯抽屜拿取光碟片交與顧客，以每片50元價格販賣與不特定人牟利，並自100年10月24日起，以每日600元之代價，僱用有犯意聯絡之被告簡光興在上開商店販賣。嗣於100年10月26日夜間9時10分許，為警在上址當場查獲，並扣得猥褻影音光碟20片，因認被告2人均涉犯刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第
301條第1項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可參。
末按，刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；同條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形；同條第3項規定針對猥褻之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，一概沒收，亦僅限於違反前2項規定之猥褻資訊附著物及物品，業經司法院大法官釋字第617號解釋闡釋綦詳。
是依據司法院大法官上開解釋意旨，刑法第235條所稱之猥褻資訊或物品可分為2類，第1類係「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之猥褻資訊或物品，第2類則為「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之猥褻資訊或物品。而於刑法第235條規定之適用上，關於第1類之猥褻資訊或物品，係不論以何方式為傳布或意圖傳布而製造、持有，均應依該條第1、2項規定而予處罰行為人；關於第
2類之猥褻資訊或物品，則係於行為人未採取適當之安全隔絕措施、使一般人得以見聞而予傳布或意圖傳布而製造、持有時，方得依該條第1、2項規定而科予刑責。
三、對於證據能力之判斷
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。卷附扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，而檢察官及被告簡光興、劉志平2人，就上開書面陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開書面陳述作成時之情況均屬正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述均具有證據能力。
（二）錄影監視畫面、相片等物，均係利用機械力攝錄畫面後，再將該等畫面客觀、自然呈現之物，此與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，其本質上屬物證之一種，非屬供述證據，不適用傳聞法則。是本件卷附之現場相片、扣案光碟之封面及其內容翻拍相片，既與被告2人本件犯行有相當之關聯性，且非不法取得，自應具有證據能力。
四、檢察官認被告2人涉犯前開罪嫌，主要係以被告2人之供述、警方人員製作之臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場相片及扣案猥褻光碟之翻拍相片等為依據。訊據被告
2人則均坦認有於前揭時、地販賣猥褻光碟之事實，僅就聲請意旨指稱渠2人所販賣之猥褻光碟，含有暴力、性虐待之內容乙節，被告劉志平辯稱：扣案光碟的內容，應該沒有暴力、性虐待的畫面等語；被告簡光興則陳稱：伊不知道扣案光碟的內容，是否含有暴力、性虐待的畫面等語。經查：
（一）被告劉志平係址設高雄市○○區○○○路○○○號1樓「全日空影音DVD」商店之負責人，其自100年7月5日起（聲請意旨誤載為100年9月起），以每片30元之代價，向他人購入含有男女口交、性交行為、特寫男女性器官等影音內容之光碟，將之放置在「全日空影音DVD」商店內之小房間，再以每片光碟50元之代價，販售與欲購買該等光碟之顧客。嗣於100年10月24日起，劉志平僱用被告簡光興在「全日空影音DVD」商店內工作，而由簡光興負責接待並販賣上開光碟與欲購買該等光碟之顧客，之後於100年10月26日，經警前往上址臨檢，扣得存有前述內容之光碟20片等事實，業據被告劉志平（見警卷第4至6頁、偵卷第15、16頁、本院3卷第15頁背面、第19頁）、簡光興（見警卷第1至3頁、偵卷第7至9頁、本院3卷第15頁背面）於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱，核與證人即參與查獲本案之警員 林建宏 於本院審理中之證述情節相符（見本院3卷第16、17頁），並有本件扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第9、10頁）、臨檢紀錄表（見警卷第12頁）、現場相片（見警卷第17至19頁）、扣案光碟之封面及其內容翻拍相片（見警卷第20至59頁）在卷可稽，堪以認定。
（二）觀諸扣案光碟內容之翻拍相片及經本院法官勘驗扣案光碟內容之結果，該等光碟內容中對於男女口交、性交行為、男女性器官等畫面之拍攝，均係予以特意渲染、強調，與單純展現人體美感而裸露人體之影像迥異（見警卷第20至59頁、本院1卷第11頁）。是該等影音內容客觀上當足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒，要屬前述司法院大法官釋字第617號解釋所稱之第2類猥褻資訊或物品無訛。至聲請意旨雖謂被告2人所販售之光碟，其內含有暴力、性虐待之內容，然觀諸扣案光碟內容之翻拍相片及經本院法官勘驗扣案光碟內容之結果，均未見有此等畫面存在（見警卷第20至59頁、本院
1卷第11頁），且卷內亦無其他證據足證聲請意旨所稱此節屬實；又依本案卷內所存全部事證，並未顯示被告2人所販售之光碟，其內含有人獸性交之內容，自難遽認被告
2人所販售與他人之猥褻光碟，係屬前述司法院大法官釋字第617號解釋所稱之第1類猥褻資訊或物品。
（三）被告2人販售之猥褻光碟，既屬前述司法院大法官釋字第
617號解釋所稱之第2類猥褻資訊或物品，依據前揭說明，自須以被告2人未採取適當之安全隔絕措施，而使一般人得以見聞該等猥褻光碟，方得論認被告2人有聲請意旨所指之犯行。而依被告2人於警詢、偵訊及本院審理中所述，渠2人均謂放置前揭猥褻光碟之小房間平日均有上鎖，若有客人欲購買猥褻光碟，方會開門讓客人進入小房間挑選，且渠2人對於客人身分會予以過濾，若客人係未成年人或女性，即不會販售猥褻光碟與該等客人（見警卷第
2、5頁、偵卷第2、16頁、本院2卷第18頁背面、第19頁）；另證人林建宏於本院審理中證稱：案發當時，伊是在五甲派出所任職，而案發當天，因為副所長說有人檢舉「全日空影音DVD」在販賣猥褻光碟，要伊去看一下，伊因而前往「全日空影音DVD」查察，到了該處之後，未見到店內有任何店員，而因為當時放猥褻光碟的小房間沒有上鎖，所以伊有打開來看，結果見到小房間裡面有猥褻光碟陳列在架上，伊就問說有沒有店員在，之後簡光興才出來，並陪同伊到小房間裡面查看所陳列之色情光碟等語（見本院3卷第16、17頁）；又觀諸卷附之現場相片，「全日空影音DVD」店內之大部分空間，係陳列、販售一般影音光碟，至於陳列、販售猥褻光碟之地點，則係該店內以一門相隔之小房間，且該小房間之門扇上，張貼有「此房間不對外營業，禁止進入」、「禁止進入」2張字條（見警卷第17至19頁）。綜合前開事證以觀，被告2人係將猥褻光碟放置在「全日空影音DVD」店內之小房間陳列、販售，且該小房間之門原則上係關閉、並未開啟，而進入該店消費之顧客，若非自行或經人特意將小房間之門打開，僅會在放置一般影音光碟之區域消費，尚難目睹該小房間內之狀況等事實，即堪認定。是依被告2人陳列、販售上開猥褻光碟之方式，若非至該店消費之顧客自行或經被告
2人探詢而表示欲購買猥褻光碟，一般顧客並無從直接見聞放置在前揭小房間內之猥褻光碟（含其封面）。準此，自難遽認被告2人有未採取適當之安全隔絕措施，使一般人得以見聞該等猥褻光碟之情，依據前揭說明，即無從以販賣猥褻物品之罪責相繩。至被告2人陳稱上開小房間之門平日均有上鎖乙節，要與證人林建宏於本院審理中證述：上開小房間的門，於本案查獲當時並未上鎖等語（見本院3卷第16頁背面），固有歧異，然被告2人既已將前揭小房間之門關上，避免他人逕自觀視其內狀況，復於該小房間之門扇上，張貼「此房間不對外營業，禁止進入」、「禁止進入」之字條，警示一般顧客不得任意開啟進入，則上開小房間之門是否確實上鎖，並無礙於被告2人已採取適當之安全隔絕措施，防止一般人得以輕易見聞該等猥褻光碟此一事實之認定。因此，尚難以證人林建宏此部分之證述內容，為何不利於被告2人之認定。
五、綜上，檢察官認被告2人涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告2人不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告2人確有販售前述司法院大法官釋字第617號解釋所稱之第1類猥褻資訊或物品之行為，或在未採取適當之安全隔絕措施，使一般人得以見聞之狀況下，而為販售前述司法院大法官釋字第617號解釋所稱之第2類猥褻資訊或物品之行為，自屬不能證明被告2人犯罪，依首開說明，應為被告2人無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項，判決如
主文。本案經檢察官蔡東利到庭執行職務。
中華民國101年5月9日
刑事第十七庭法官陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年5月9日
書記官紀龍年