裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第46號民事裁定
裁判日期：民國101年02月06日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定101年度抗字第46號抗告人 劉黃金枝 代理人 高亘瑩 律師上列抗告人與相對人 陳志津 間假處分事件，對於中華民國100年11月23日臺灣士林地方法院100年度裁全字第182號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、按「關於假扣押聲請之裁定，得為抗告。抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會」，民事訴訟法第528條第1、2項定有明文。又同法第533條規定於假處分時準用之。該規定之立法意旨乃為保障債權人及債務人程序上之權利，使法院能正確判斷原裁定當否。經查，相對人聲請假處分，經原裁定准許，抗告人知悉該裁定後不服提起抗告，並提出抗告狀（見本院卷第4-7頁），於抗告審理程序中，本院已通知相對人陳述意見，有本院民國101年1月11日民事庭通知書、送達證書附卷可稽（見本院卷第11-12頁），是已賦予兩造陳述意見之機會。相對人係於100年12月19日收受原裁定正本、聲請狀繕本及查封登記書，有原法院送達證書附卷可稽（見原法院卷第132頁），而抗告人係於同年月
23日提起本件抗告，有抗告狀在卷可證（見本院卷第4頁民事抗告狀之收文章戳），其抗告自屬合法。均先予敘明。
二、次按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之。請求及假處分之原因，應釋明之，釋明如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分，民事訴訟法第532條、第533條準用第526條第1項、第
2項分別定有明文。所謂釋明者，為當事人提出之證據未能使法院達於確信之程度，僅在使法院得薄弱之心證，信其事實上之主張大概為如此者即可。而所謂請求標的之現狀變更，不僅指為請求標的之物，其從前存在之狀態將有變更者而言，並包含已有變更者在內，故就為請求標的之物所為禁止其現狀變更之假處分，其效力併及於其從前存在之狀態已有變更之部分（最高法院43年台抗字第87號判例意旨參照）。
又假處分所保全之請求，得以金錢之給付達其目的，或債務人將因假處分而受難以補償之重大損害，或有其他特別情事者，法院始得於假處分裁定內，記載債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分，民事訴訟法第536條第1項定有明文。而「假處分所為保全之給付，如代以金錢，債權人亦得達其債權之終局目的者，參照本院二十二年抗字第一七零七號判例，固可認有民事訴訟法第五百三十二條(舊)所謂特別情事，許債務人供擔保而撤銷假處分，惟假處分與假扣押之性質不同，如假處分所保全之給付代以金錢，並不能達其債權之終目的，即與上開判例之意旨不符，仍不得許債務人供擔保而為撤銷假處分之裁定」、「所謂『特別情事』係指債權人因撤銷假處分所受之損害，可得以金錢彌補，且不致因假處分之撤銷使債權人失卻其保全之相類情形而言」（最高法院46年台抗字第86號判例、86年台抗第508號裁判意旨參照）。
三、相對人聲請意旨略以：伊與抗告人劉黃金枝及原裁定相對人 李咨吟 、 李和枝 等人共同繼承臺北市○○區○○段4小段228及239-1地號土地（下稱系爭土地）而為公同共有人，抗告人前曾通知欲出售系爭土地與第三人 吳寶順 ，而通知伊行使優先承買權，伊亦二次以存證信函為優先承買之意思表示，及多次發函通知抗告人辦理書面契約簽訂及所有權移轉事宜，惟抗告人均未置理，並於100年11月15日發函要求依協議變更為分別共有，足認抗告人不欲將系爭土地權利移轉予伊，並積極移轉登記予第三人，實有日後不能強制執行或甚難執行之虞，為保全伊之權利，伊願供擔保以補釋明，請求准予禁止抗告人及李咨吟、李和枝各自對系爭土地之公同共有權利各1/4，為移轉、設定負擔、出租及其他一切處分行為等語。
四、抗告人抗告意旨略以：相對人雖提出土地登記謄本、兩造存證信函、信封及掛號郵件收件回執送達等件，然此僅足以釋明其請求，尚未釋明假處分原因，難認日後不能強制執行或甚難執行之虞，是其聲請假處分，於法未合。又依民事訴訟法第533條本文準用同法第527條，或依同法第536條第1項之規定，原法院雖准相對人之聲請，然未於裁定主文內記載抗告人及李咨吟、李和枝供相當金額之擔保或將請求之金額提存，得免為或撤銷假處分，是原裁定自有未洽，爰提起抗告，請求廢棄原裁定等語。
五、經查，抗告人主張相對人未為假處分原因之釋明，難認有日後不能強制執行之虞，應不予准許其聲請云云，惟相對人主張抗告人曾通知欲出售系爭土地而通知伊行使優先承買權，相對人亦以存證信函為意思表示，依法於兩造間已成立買賣契約，業據相對人提出土地登記第二類謄本、抗告人郵局存證信函、相對人存證信函、信封及掛號郵件收件回執送達為憑（見原法院卷第32-123頁），足認相對人已就請求之原因為相當之釋明。然抗告人對上開存證信函均未置理，而於
100年11月15日發函要求相對人協議變更為分別共有，自相對人提出之抗告人郵局存證信函內容觀之（見原法院卷第124-125頁），抗告人欲將系爭土地公同共有關係變更為分別共有關係，而不欲將系爭土地之應有部分移轉予相對人，則相對人就系爭土地之優先承買權，確有將來不能請求履行或有難以履行之虞，足認相對人就假處分原因亦有相當之釋明，縱有不足，相對人已陳明願供擔保以補釋明之不足，其假處分之聲請，於法有據。再查，抗告人主張原法院未於原裁定記載債務人供相當金額之擔保後免為或撤銷假處分，與法有違云云。惟按「關於假扣押之規定，於假處分準用之。但因第535條及第536條之規定而不同者，不在此限」，民事訴訟法第533條定有明文。而假處分既有民事訴訟法第536條之規定，自不得準用同法第527條，又本件相對人聲請對系爭土地為假處分，係為保全相對人之「優先承買權」，以取得系爭土地之所有權為目的，認抗告人就系爭土地不得為移轉、設定負擔、出租及其他一切處分行為，核其性質，非屬代以金錢可達其債權之終局目的，且相對人因撤銷假處分所受之損害即喪失取得系爭土地所有權之優先承買權，亦非金錢得以彌補，況抗告人並無因本件假處分而有難以補償之重大損害，故原法院命相對人供擔保後為假處分，未於假處分裁定內，為債務人供所定金額之擔保後免為或撤銷假處分之記載，於法尚無不合。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，非有理由，應駁回其抗告。
六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國101年2月6日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官胡宏文法官丁蓓蓓正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國101年2月7日
書記官陳思云