臺灣士林地方法院101年度易字第768號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院101年易字第768號刑事判決

裁判日期：民國102年01月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決101年度訴字第288號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告蔡易達選任辯護人劉力豪律師
陳建宏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第11520號），及追加起訴（101年度毒偵字第1803號），本院判決如下：
主文蔡易達共同運輸第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，扣案之如附表所示之物均分別沒收銷燬及沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、蔡易達明知大麻、MDMA（俗稱「搖頭丸」）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，愷他命（俗稱「K他命」）、亞甲基雙氧甲基卡西酮（俗稱「喵喵」）係同條例第2條第2項第3款（起訴書誤載為第4款，應予更正）列管之第三級毒品， 硝西泮 （俗稱「一粒眠」）係同條例第2條第2項第4款列管之第四級毒品，依法不得運輸、持有，竟於民國101年10月1日清晨5時許，使用行動電話門號0000000000號與真實姓名年籍不詳綽號「 小謝 」之成年男子聯繫，兩人相約同日清晨於新北市板橋區江子翠捷運站會面，見面後渠2人共同基於運輸第二級、第三級、第四級毒品之犯意聯絡，商議由蔡易達自臺北運輸第二級、第三級、第四級毒品至臺南，「小謝」並交付裝有第二級毒品大麻、MDMA、第三級毒品愷他命、亞甲基雙氧甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮等物品之黑色手提袋1只予蔡易達，議定待抵達臺南市後，再向蔡易達取回該黑包手提袋，事成後報酬另議，惟先無償交付第三級毒品愷他命1包作為期前酬勞。蔡易達遂將裝有上述第二級、第三級、第四級毒品之黑包手提袋攜回其位於新北市○○區○○街○○巷○○○○號住處，並裝入行李箱，復於同日清晨7時許，在其前開住處，以捲煙燃燒之方式將「小謝」所交付之第三級毒品愷他命1包施用完畢。俟101年10月2日上午5時許，蔡易達持裝有上述第二級、第三級、第四級毒品之行李箱，前往臺北市○○區○○路0段000號之臺北轉運站，與其女友 王思 又（所涉運輸第二級、第三級、第四級毒品部分，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第11520號為不起訴處分）會合一同前往臺南，於同日上午6時20分許，渠2人正欲購買自臺北出發前往臺南之客運車票，因身體散發濃厚之第三級毒品愷他命氣味，為警方察覺有異進行盤查，當場在蔡易達所攜帶行李箱之黑色手提袋內，查扣第二級毒品大麻共5包（驗餘淨重共計37.15公克）、液態MDMA共7瓶（驗餘淨重共計61.72公克，含微量第三級毒品愷他命、硝甲西泮）、第三級毒品愷他命共8包（驗餘淨重共計630.51公克）、液態愷他命共43瓶（驗餘淨重共計302.75公克，含微量第三級毒品硝甲西泮）、亞甲基雙氧甲基卡西酮共3包（驗餘毛重含袋共計1.1937公克）及液態亞甲基雙氧甲基卡西酮1瓶（驗餘淨重3.57公克，含微量第二級毒品亞甲基雙氧焦二異丁基酮）、第四級毒品硝西泮共4粒（驗餘淨重共計0.7702公克）、蔡易達所有供本件運輸第二級、第三級、第四級毒品所用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、蔡易達前於98年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年5月4日釋放出所，並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第66
8號案件為不起訴處分確定，於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年10月2日上午8時50分許（起訴書誤載為中午12時許，應予更正）採尿前96小時內某時點，在不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣經警採集其尿液檢體送驗，結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查：
㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定
機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外；又司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將尿液、血液、毒品、槍砲、彈藥、刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告亦屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外。法務部調查局濫用藥物實驗室101年10月30日調科壹字第00000000000號鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局101年10月19日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、交通部民用航空局航空醫務中心101年10月18日航藥鑑字第1015475號鑑定書、內政部警政署刑事警察局101年10月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺灣檢驗科技股份有限公司
101年10月21日濫用藥物檢驗報告，為檢察機關概括授權警方送由鑑定機關所為之鑑定，且該鑑驗書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第206條第1項規定，均具有證據能力。
㈡本院以下所引用之其餘證據，檢察官、被告、辯護人於本院
言詞辯論終結前，均未對於其證據能力聲明異議（見本院10
1年度訴字第288號卷第55頁、第80頁背面至第83頁、本院
101年度易字第768號卷第13頁背面），而視為同意該等證據具有證據能力，且本院審酌各該陳述作成時之情況，認亦無違法或不當之情事，是均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告蔡易達對前揭運輸第二級、第三級、第四級毒品，以及施用第二級毒品之犯行坦認不諱（見本院101年度訴字第288號卷第80頁背面），此外，復有下列證據可供佐證：
㈠證人即同案被告 王思又 於警詢時證稱：伊為被告女友，與被
告相約101年10月2日凌晨5時許在臺北轉運站見面，欲同往伊臺南老家探望家人，嗣同日上午6時20分許，警方聞到 伊等 身上有濃厚愷他命氣味，因而進行盤查，並在被告攜帶行李箱內之黑色手提袋中扣得毒品等物等語（見101年度偵字第11520號卷第23頁至第27頁）。
㈡被告、同案被告王思又於101年10月2日上午6時20分許，
因身體散發濃厚之第三級毒品愷他命氣味，為警方察覺有異進行盤查，經自願搜索後扣得煙草5包、灰白色粉末3包、橘色圓形錠劑4粒、棕色玻璃瓶51瓶（共有白色、藍色、紫色、灰色、透明塑膠瓶蓋）、白色細晶體8包、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，有被告自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片在卷可佐（見101年度偵字第11520號卷第33頁、第35頁至第40頁、第43頁至第48頁），而前開物品（除行動電話外）分別送法務部調查局濫用藥物實驗室、行政院衛生署藥物管理局、交通部民用航空局航空醫務中心、內政部警政署刑事警察局鑑定後，分別檢出第二級毒品大麻成分（驗餘淨重共計37.15公克）、第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮成分（驗餘毛重含袋共計1.1937公克）、第四級毒品硝西泮成分（驗餘淨重共計0.7702公克）、第三級毒品愷他命成分（驗餘淨重共計630.51公克），以及第二級毒品MDMA成分（棕色玻璃瓶、紫色塑膠瓶蓋者共7瓶，含微量第三級毒品愷他命、硝甲西泮，驗餘淨重共計61.72公克）、第三級毒品愷他命成分（棕色玻璃瓶、白色及藍色、灰色塑膠瓶蓋者共43瓶，含微量第三級毒品硝甲西泮，驗餘淨重共計302.75公克）、第三級毒品亞甲基雙氧亞基卡西酮成分（棕色玻璃瓶、透明塑膠瓶蓋者1瓶，驗餘淨重3.57公克）等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室101年10月30日調科壹字第00000000000號鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局101年10月19日FDA研字第0000000000號檢驗報告書、交通部民用航空局航空醫務中心101年10月18日航藥鑑字第0000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局101年10月25日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷供參（見101年度偵字第11520號卷第137頁、第139頁至第140頁、第153頁至第155頁）。
㈢再者，被告於101年10月2日同意員警採尿後所採集之尿液
，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以「酵素免疫分析法」初步檢驗、「氣相層析質譜儀法」確認檢驗之檢驗結果，均呈安非他命類、甲基安非他命陽性反應，此有上開公司101年10月21日濫用藥物檢驗報告及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1份在卷可稽（見101年度毒偵字第1803號卷第104頁、第106頁）。
㈣綜合上開證據判斷，足證被告任意性之自白與事實相符，堪
予採信。本案事證明確，被告運輸第二級、第三級、第四級毒品、施用第二級毒品之犯行堪予認定，均應予依法論科。
二、按刑法第50條業於102年1月23日修正公布，並於000年0月00日生效，本件被告前揭行為係於刑法第50條修正前，自應為新舊法適用之比較，刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後之刑法第50條第1項第1款則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪」，本件被告所犯運輸毒品、施用毒品之罪，分別為得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，倘依修正前之規定可併合處罰定應執行刑，該執行刑亦不得易科罰金，若依修正後之規定則可不予併合處罰，原得易科罰金之罪仍可易科罰金，是經比較後，應以修正後刑法第50條之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項但書，適用修正後之刑法第50條第1項第1款之規定。
三、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項之運送第二級、第三級、第四級毒品罪，以及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，起訴書以被告攜帶上開毒品前往臺北轉運站，欲購買前往臺南車票之際，隨即遭警查獲一節，而認被告所涉為違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之運輸第二級、第三級、第四級毒品未遂罪一節，辯護人亦同此辯護，然按所謂「運輸」，係本於運輸意思而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行為，犯罪即已成立，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件。且縱係零星或短途持送，亦應論以該罪；是以，區別各該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其構成要件之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院93年度台上字第1472號判決、95年度台上字第990號、100年度台上字第1523號判決意旨可資參照），參以被告係於遭查獲之前一日即101年10月1日凌晨在新北市板橋區江子翠捷運站與「小謝」共謀將上揭第二級、第三級、第四級毒品運往臺南，並經「小謝」交付該等毒品，被告隨即將該等毒品攜回家中放置於行李中，並於101年10月2日持往臺北轉運站，欲與女友王思又一同前往臺南，雖渠2人尚未搭乘上前往臺南之客運，然被告業已基於運輸毒品之意思，而搬運輸送該等毒品離開江子翠捷運站現場，顯已然起運毒品，而應該當於構成要件之輸送行為，自應構成運輸毒品既遂罪，公訴意旨論以運輸第二級、第三級、第四級毒品未遂罪，容有未洽，辯護人前揭辯解亦無理由，然此係犯罪狀態不同，不生變更起訴法條問題，併此指明。被告與「小謝」之成年男子間就運輸第二級、第三級、第四級毒品間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告運輸前持有第二級、第三級、第四級毒品及施用前持有第二級毒品之低度行為，分別為運輸、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告以一運輸行為同時運送第二級、第三級、第四級毒品，係一行為觸犯運輸第二級、第三級、第四級毒品罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷。再者，按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第
17條第2項定有明文，而被告所為上開運輸第二級毒品之犯行，均經其於偵查及本院審判程序中坦承不諱（見101年度偵字第11520號卷第81頁、第133頁至第134頁、本院
101年度訴字第288號卷第80頁背面），自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。爰審酌被告率爾與「小謝」共同運輸第二級、第三級、第四級毒品，該等毒品數量甚鉅，倘若流入市面，所生危害匪淺，以及被告前已因施用毒品令入勒戒處所觀察、勒戒，猶不能斷絕毒癮而一再施用，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、運輸毒品犯罪分工程度，以及被告犯後均坦承犯行，難謂無悔悟之心等一切情狀，並援引前揭毒品危害防制條例之減刑規定，分別量處如主文所示之刑，並適用修正後刑法第50條第1項第1款之規定，不予併合處罰定其應執行之刑，且就施用第二級毒品部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案之第二級毒品大麻共5包（驗餘淨重共計37.15公克）
、液態MDMA共7瓶（驗餘淨重共計61.72公克）均沒收銷燬，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬，至於鑑驗時採樣之大麻0.02公克、MDMA4.62公克，已因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收銷燬。
㈡其次，扣案之第三級毒品愷他命共8包（驗餘淨重共計630.
51公克）、液態愷他命共43瓶（驗餘淨重共計302.75公克）、亞甲基雙氧甲基卡西酮共3包（驗餘毛重含袋共計1.1937公克）及液態亞甲基雙氧甲基卡西酮1瓶（驗餘淨重3.57公克）、第四級毒品硝西泮共4粒（驗餘淨重共計0.7702公克）等物，起訴書雖請求依毒品危害防制條例第19條第1項前段宣告沒收一節，惟毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收（最高法院96年度台上字第728號判決意旨可資參照），從而，扣案之第三級、第四級毒品尚不得依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，然前開物品既分別係第三級、第四級毒品，依毒品危害防制條例第11條之1第
1項之規定，不得持有，顯然係屬違禁物無誤，故應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款、第2項之規定予以宣告沒收。至於鑑驗時採樣之愷他命0.93公克、液態愷他命
13.04公克、亞甲基雙氧亞基卡西酮0.0011公克、液態亞甲基雙氧亞基卡西酮4.23公克、硝西泮0.0198公克，均因鑑驗用罄而滅失，自無從諭知沒收。
㈢另扣案之包裝第二級大麻、MDMA之塑膠空袋5只、玻璃瓶7
瓶，以及包裝第三級愷他命、亞甲基雙氧甲基卡西酮之塑膠空袋11只、玻璃瓶44瓶等物，前揭塑膠空袋、玻璃瓶有防止毒品裸露、散逸及便利毒品攜帶之功能，且既得與毒品分別鑑秤重量，與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，又該等物品為共犯「小謝」所有供本件運輸毒品犯罪所用之物，以及扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），業經被告坦認為其所持用及供聯絡本件運輸毒品之用在卷無訛（見本院101年度訴字第288號卷第83頁），是以，上開物品均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且因已扣案，無全部或一部不能沒收之問題，故不另諭知如全部或一部不能沒收時應追徵其價額（最高法院96年度台上字第755號、第832號判決可資參照）。
㈣至於起訴書所載行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張）、分裝袋140個，前者為王思又所持用，而其所涉運輸毒品部分因罪嫌不足，而經臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分在案，該支行動電話亦已發還予王思又，有該署101年12月25日士檢朝公101偵11520字第12370號函在卷可憑（見本院101年度訴字第288號卷第74頁），而分裝袋140個則係被告遭查獲後，於藏放第二級、第三級、第四級毒品之手提袋內扣得，亦經被告坦認在卷（見本院101年度訴字第288號卷第54頁背面），而依當時查獲分裝袋之情形顯非供本件運輸毒品所用，且參酌卷內各項證據亦無從證明該140個分裝袋係供運輸毒品之用，是以，前開行動電話及分裝袋140個爰不宣告沒收。
五、而公訴人以被告年富力強，未循正途謀取財物，竟運輸毒品牟利，顯懶惰成習，請求諭知刑前強制工作等語。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。……即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院95年度台上字第4615號判決意旨可資參照），查被告雖有觀察、勒戒毒品、過失傷害之前科，惟尚難據此認定被告有犯罪之習慣，且被告自承先前從事酒店少爺、油漆工，油漆工月收入約新臺幣1至2萬元，足以支應一般生活開銷等情（見本院101年度訴字第288號卷第84頁背面至第85頁），亦不足以認定被告懶惰成習，藉由運輸毒品牟取生活開支，況被告已坦認全部犯行，依比例原則，綜合其所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，本院因認宣告如主文所示之刑，已足認為與被告犯行之處罰相當，尚難認定有另宣告強制工作以預防矯治其社會危險性之必要，爰不另為強制工作之諭知，是檢察官聲請諭知被告強制工作部分，尚無必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項、第10條第2項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條、第28條、第55條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第1款、第2項，102年1月23日修正公布後刑法第50條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官王啟旭到庭執行職務中華民國102年1月31日
刑事第九庭審判長法官陳美彤
法官王沛雷法官劉育琳附表：
┌──┬───────────────────────────┐│編號│應沒收及沒收銷燬之物│├──┼───────────────────────────┤│1│第二級毒品大麻共伍包（驗餘淨重共計叁拾柒點壹伍公克）均│││沒收銷燬。│├──┼───────────────────────────┤│2│第二級毒品液態MDMA共柒瓶（驗餘淨重共計陸拾壹點柒貳公克│││）均沒收銷燬。│├──┼───────────────────────────┤│3│包裝該第二級毒品大麻、MDMA之塑膠空袋伍只、玻璃瓶柒瓶均│││沒收。│├──┼───────────────────────────┤│4│第三級毒品愷他命共捌包（驗餘淨重共計陸佰叁拾點伍壹公克│││）均沒收。│├──┼───────────────────────────┤│5│第三級毒品液態愷他命共肆拾叁瓶（驗餘淨重共計叁佰零貳點│││柒伍公克）均沒收。│├──┼───────────────────────────┤│6│第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮共叁包（驗餘毛重含袋共計│││壹點壹玖叁柒公克）均沒收。│├──┼───────────────────────────┤│7│第三級毒品液態亞甲基雙氧甲基卡西酮1瓶（驗餘淨重叁點伍│││柒公克）均沒收。│├──┼───────────────────────────┤│8│第四級毒品硝西泮共肆粒（驗餘淨重共計零點柒柒零貳公克）│││均沒收。│├──┼───────────────────────────┤│9│包裝第三級毒品愷他命、亞甲基雙氧甲基卡西酮之塑膠空袋拾│││壹只、玻璃瓶肆拾肆瓶均沒收。│├──┼───────────────────────────┤│10│行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收。││││└──┴───────────────────────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官白瑋伶中華民國102年2月1日所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第4項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。