裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2667號刑事判決
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2667號上訴人即被告 陳佑任 選任辯護人 林長泉 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第207號，中華民國107年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第32577號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳佑任販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年。扣案之第三級毒品氟硝西泮肆拾玖顆（驗餘淨重合計玖點伍柒伍伍公克）、行動電話壹具（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、陳佑任明知氟硝西泮（Flunitrazepam）屬毒品危害防制條例所規範之毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意，於民國106年10月20日9時58分，透過微信通訊軟體使用「躺著就好」之暱稱，在某公開群組發送「拋新版戰鬥ㄐ50、要的ㄙ我」之訊息，招攬不特定人與之交易；適新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員 蘇建穎 、 林志忠 、 丁源興 執行網際網路巡邏勤務，發現上開訊息，遂佯裝為買家，使用「 雷少東 」之暱稱與陳佑任聯繫，達成以新臺幣（下同）3300元之代價向陳佑任購買50顆含氟硝西泮成分藥錠之合意，並相約在新北市○○區○○○路○○○號之全家便利商店見面交易。陳佑任於同日17時7分許，在上開全家便利商店向喬裝為購毒者之警員收取3300元現金後，交付50顆氟硝西泮（驗前淨重9.7700公克，驗餘淨重9.5755公克）予警員時，當場為警查獲而不遂，並扣得氟硝西泮50顆，復於陳佑任身上扣得其供本案聯絡毒品交易所用之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第69-71、149-151頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
二、認定事實之依據及理由：
㈠、訊據被告陳佑任對其前揭販賣第三級毒品氟硝西泮未遂之犯行，於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（偵卷第14-17、52-54頁，原審卷第59頁反面、103頁，本院卷第69、153頁）；且本案查獲之過程，有新北市政府警察局新莊分局光華派出所警員蘇建穎、林志忠、丁源興提出之職務報告書1份、被告傳送之販毒廣告訊息翻拍照片1張、員警喬裝購毒者與被告聯絡購毒事宜之電話譯文及扣案物品照片7張存卷可參（偵卷第32-33、39-43頁）；此外，復有氟硝西泮
50顆、行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可佐。又扣案之氟硝西泮50顆，經送臺北榮民總醫院鑑定，結果均含第三級毒品氟硝西泮成分（驗前淨重合計9.7700公克、驗餘淨重合計9.5755公克；取1顆鑑驗，驗餘49顆），有該院107年1月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可證（偵卷第72頁），足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。被告之辯護人固曾辯稱，被告因在精神科就診，取得氟硝西泮之藥品，被告因太太即將生產，需要扶養小孩，所以把多餘之藥品拿去販賣，被告未必知悉該等藥品為第三級毒品云云。然觀諸被告於警詢時供稱：於微信通訊軟體發送「拋新版戰鬥ㄐ50、要的ㄙ我」訊息之意思，是問有沒有人需要第三級毒品FM2等語（偵卷第15頁）；於偵查時亦供稱：其FM2來源，除了在診所依處方籤領取的30顆，還有之前跟別人拿的20顆，是人家委託其賣的等語（偵卷第53頁），已足徵辯護人上開說詞並不可採。衡諸第三級毒品氟硝西泮為俗稱之FM2或約會強暴丸，屢經政府公告並為報章媒體廣為報導，且久經新聞、網路教育宣導，乃眾所週知之事實，衡酌被告係成年人，自承學歷為國中肄業（本院卷第153頁）；加以被告所犯另案詐欺案件，曾由法院委請臺北榮民總醫院鑑定被告之精神狀況，該院於鑑定書中亦載明被告前曾使用過愷他命、搖頭丸等毒品，有該院精神狀況鑑定書1份在卷可查（本院卷第102頁），益徵被告對於毒品等非法物質，未經許可依法不得持有等節，實有概念。況被告若非知悉其欲販售之錠劑確係毒品，亦無須以販毒者常用之慣用手法，以「拋新版戰鬥ㄐ50」之方式隱匿毒品名稱，而為販售之訊息，綜上均足認辯護人上開辯解無足採憑。
㈡、毒品交易向經政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，親送至交易處所進行交易。從而，除確有反證足資認定係基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思。參諸被告係於微信上張貼販賣第三級毒品之訊息，招攬不特定人與之交易，其與交易對象顯無交情，其自無甘冒重刑，而以原本或賠本價格販售之理，依上堪認被告主觀上確有營利販賣之意圖。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；其意圖販賣而持有第三級毒品氟硝西泮之低度行為，為其販賣第三級毒品氟硝西泮未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、按行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕（俗稱釣魚），致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。本案被告以微信通訊軟體刊登前揭販賣第三級毒品之訊息，原即有販賣毒品之犯意，嗣又著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因買家為喬裝員警而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈢、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本案被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並遞減之。
㈣、刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所犯販賣第三級毒品犯行，固戕害他人之身心，危害國人健康，然審酌被告於偵查時供稱：其老婆下禮拜要產檢也快生了，但其沒有錢，才想販賣毒品等語（偵卷第53頁）；而被告幼子確於000年00月00日出生乙節，有戶籍謄本1份附卷為憑（本院卷第78頁）。 佐以 被告另因詐欺案件，經法院送請臺北榮民總醫院鑑定其精神狀況，該院鑑定結果，固認被告於該詐欺案件案發時（102年底至105年8月間），並無因精神障礙或其他心智缺陷，至不能辨識其行為違法，或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識其行為違法或欠缺依辨識而行為之能力，顯著降低之情形；然亦指出被告自104年至105年間，因生活上諸多事由，導致情緒低落並有多次自傷行為，陸續於北投分院就診，診斷為輕鬱症，並持續接受一段時間之抗憂鬱劑及長期安眠藥物治療。但自106年間起，被告晚上吃過安眠藥後，曾出現開瓦斯、向妻子表示要做事或外出找人，隔天卻毫無印象之情形。此外，被告之全智商分數為63分，除工作記憶落於中下程度外，其餘各項能力落於輕度智障範圍。故被告除患有輕鬱症外，本身亦為輕度智能障礙患者，另罹患醫藥引發之睡眠障礙症，有該院精神狀況鑑定書附卷為憑（本院卷第100-108頁）。故考量被告犯案時有前述精神疾病及輕度智能障礙之情形，於案發時年僅21歲，因妻子即將臨盆需款孔急，一時情急失慮而犯本案，參以其所販賣之第三級毒品，數量非鉅，尚非大盤中盤大量散佈轉讓之情形，且因警方釣魚即遭查獲，毒品並未流出，犯罪所生危害尚小，衡酌上述各情，認縱量處上開經減刑後之販賣第三級毒品罪法定最低度刑，仍有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並再遞減之。
㈤、至辯護人前以被告有因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低情形，請求依刑法第19條第
2項規定，減輕其刑云云；然依前述精神狀況鑑定書，足徵被告並無因精神障礙而得減輕其刑之情（本院卷第100-108頁），業如前述；況以被告前述犯案手法，尚知以隱匿毒品名稱為之，尚難認其犯案時有何精神障礙之情形，附此說明。
四、撤銷原判決之理由與量刑：
㈠、原審認被告所涉犯行事證明確，予以論罪科刑，固屬卓見。然按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，以求個案裁判之妥當性（最高法院90年度台上字第4636號裁判意旨參照）。查被告犯罪固應予非難，惟參酌被告有前述精神疾患及輕度智能障礙情形，又因年輕識淺、配偶即將臨盆，一時失慮始犯本案，加以前述犯罪相關之一切情狀，認應符合刑法第59條之酌減要件；原審未及審酌被告之精神、智力與上述家庭狀況，未予酌減，稍有未合。被告上訴以其於偵、審中均自白犯行，且因家庭經濟困難，配偶即將生產，急須用錢，一時思慮未周，始犯本案，且本案經警方以釣魚方式，查獲本案，其惡性及犯罪情節顯較輕微，請求依刑法59條酌減其刑等語，尚非全無理由。至被告上訴另主張其有刑法第19條第2項之之精神障礙情形，應予減刑乙節，則無足採，業如前述，是此部分之上訴即無理由。惟原判決既有前開可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡、量刑審酌事由：爰審酌被告知悉氟硝西泮具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，竟猶販賣之，所為誠屬不該，惟念被告年輕識淺，又有精神疾患及輕度智能障礙，因妻子即將臨盆，經濟困窘，方為本案犯行；犯罪後自始坦承犯行，業見悔意，而被告所欲販售之第三級毒品數量非鉅，且尚未流出市面即遭查獲，所生危害尚輕；兼衡被告國中肄業之智識程度、已婚、須扶養幼子、無業之家庭生活經濟狀況（本院卷第153頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢、沒收部分：
1.扣案之第三級毒品氟硝西泮49顆（原有50顆，取1顆鑑驗，驗餘淨重合計9.5755公克），係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
2.扣案之行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告供聯繫本案販賣氟硝西泮未遂犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李巧菱提起公訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官柯姿佐法官游士珺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳微中華民國108年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。