裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1001號刑事判決
裁判日期：民國108年07月31日
裁判案由：妨害秘密
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1001號上訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告吳昶志上列上訴人因被告妨害秘密案件，不服臺灣士林地方法院108年度易字第18號，中華民國108年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度調偵字第84號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
扣案之APPLEIPAD平版電腦內所存之民國一百零六年六月十一日凌晨四時三分許甲○○在臺東市「打個蛋」民宿房間內睡覺影像之電磁紀錄及照片，均沒收。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人甲○○於民國106年間有男、女朋友關係，二人於同年6月11日一同前往臺東旅行，被告基於妨害秘密之犯意，於同日凌晨4時3分許（起訴書誤載為4時30分許，業經原審蒞庭檢察官當庭更正），在臺東市「打個蛋」民宿房間內，趁告訴人已躺在床上入睡之情況下，竊錄告訴人睡眠之非公開活動，因認被告涉犯刑法第315條之1第2款之無故以照相竊錄他人非公開活動罪嫌等語。
二、檢察官認被告涉犯妨害秘密罪嫌，係以：㈠被告坦承有於起訴書所載時地拍攝告訴人睡眠之事實；㈡證人即告訴人之指述；㈢告訴人於上揭時地睡眠時被拍影像之照片1張（見同署調偵字卷第17頁），資為論據。訊據被告固坦承於上揭時地有未經告訴人同意，拍照告訴人當時睡眠情況之事實，惟否認有何妨害秘密犯行，辯稱：拍照只是要向告訴人表示被她擠到沒地方睡，醒來就給告訴人看照片，告訴人看完後也是覺得很好笑，告訴人事後沒有要求刪掉照片，常理判斷告訴人是同意也知道這件事，結果分手後吵架才來告，告訴人應是在找碴等語。
三、按立法者鑒於現今社會使用照相、錄音、錄影、望遠鏡及各種電子、光學設備，甚為普遍，而以之為工具，用以窺視、竊聽、竊錄他人隱私活動、言論、談話、身體隱私部位者，已危害社會善良風氣及個人隱私，有予以刑事處罰之必要，遂增訂並先後修正刑法第315條之1第1款、第2款規定（88年4月21日增訂公布，94年2月2日修正公布、同年7月
1日施行，103年1月15日再次修正公布），以保障隱私權。該條第2款明定：無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者，應處罪刑；其中所謂「無故」，係指無正當理由，而理由是否正當，應依吾人日常生活經驗法則，由客觀事實資為判斷，並應符合立法旨趣及社會演進之實狀（最高法院102年台上字第4750號判決意旨參照）。且按「隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第22條所保障。」業經司法院釋字第603號解釋明白揭示。且私人生活起居之住宅、居所、房間，乃個人隱私生活、期待不受他人（包括同居一處之人）無端侵擾之核心領域，客觀上一般並有門、窗、牆壁等足以遮蔽、阻隔外界視線之設備，堪認個人於室內之各項作息、舉止，並無對外公開之主觀意願；故私人於個人住宅、居所、房間內之各項活動，通常觀念上本即具有合理的隱私期待，無論該室內活動有無關閉門、窗等以為遮蔽，或窗簾有無拉下，甚至與居住於同一住宅、居所、房間之人間有無如房間內門或布簾之隔離，均不得作為否定屬於刑法第315條之1所定「非公開之活動」之判斷依據，應屬無疑（最高法院101年台上字第6343號判決意旨參考）。經查：
㈠、本案起因於告訴人以被告涉嫌於其二人交往期間竊錄二人為性行為之影像，並進而利用該類影像恐嚇告訴人要求繼續維持交往等由，具狀向檢察官對被告提出妨害秘密、強制、恐嚇危害安全等罪嫌之告訴，嗣經警持法官簽發之搜索票至被告住處搜索，扣得被告所有之APPLEIPAD平板電腦（下稱平板電腦），迨至106年11月15日15時29分許偵查庭訊，檢察官將平板電腦交予告訴人觀看時，告訴人於平板電腦內見有上揭附有日期及時間之影像圖檔，當庭主張被告係竊錄並提出告訴，有相關告訴狀、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵訊筆錄、上揭影像列印照片資料在卷可稽。被告亦自承該影像係其於告訴人於上揭時、地睡覺時所拍攝，因其拍攝時告訴人已睡著，告訴人當下並不知情（見調偵字卷第10至11頁），顯見被告係未經告訴人同意而拍攝即竊錄該影像。又該圖檔係告訴人於上揭凌晨時分在民宿房間內睡覺之影像，而在室內房間內睡覺乃事關個人於室內之作「息」，不僅難認有對外公開之主觀意願，於通常觀念上亦顯屬有合理隱私期待之個人隱私，當然為「非公開活動」無疑。
㈡、被告雖辯稱：拍攝上述影像只是要向告訴人表示被她擠到沒地方睡云云，然觀諸該影像構圖，當時告訴人睡眠時上半身係躺臥於放置有2個枕頭之雙人床之一邊，僅其身體側睡及斜睡致雙腳一部分越過雙人床中間，則被告此部分辯解，尚非無疑，且此僅涉及被告竊錄之動機，不能憑此認其竊錄有正當理由，亦與其有無竊錄犯罪故意之判斷無關。被告又辯稱：告訴人醒來後，我給告訴人看照片，告訴人看完之後也是覺得很好笑云云，惟被告對此未提出任何證據以實其說，自無從依被告單方面之辯詞認定被告於為前揭拍攝行為前，告訴人已有概括之同意。被告相關辯解，尚不足採。被告既未得告訴人之同意，私自拍攝顯屬告訴人個人隱私之告訴人於凌晨在上述民宅內睡覺之非公開活動，自足認被告係無正當理由即無故竊錄告訴人有合理隱私期待之非公開活動，符合刑法第315條之1第2款之無故以照相竊錄他人非公開活動罪之犯罪客觀構成要件。又人在房間內睡覺乃明顯之非公開活動，應屬一般社會常識，以被告自始自承其有碩士學歷之程度，對此應知之甚詳，其既自知未得告訴人事前同意，卻仍為本案私自拍攝之行為，則亦足以認定被告有無故竊錄告訴人非公開活動之犯罪故意。
四、惟按行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪（最高法院74年台上字第4225號判例意旨參照）。即行為人之行為雖已該當於某項刑事犯罪構成要件之規定，但其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要者，得視為無實質之違法性，而不應論罪科刑。查被告所竊拍之上揭告訴人睡覺之影像，就告訴人身體部分而言，僅有其頭髮、左耳、左手掌及左臂一小部分露於所蓋之棉被之外，不知或不熟知被告與告訴人間關係之人均無從由該影像得知被拍攝者為何人，且依卷內現存資料顯示，被告僅將該影像圖檔存於自己之平版電腦內，並無其他類如持以向他人炫耀之舉動，更無所謂散布、播送或販賣等另可構成犯罪之行為（刑法第315條之2第
2項、第3項規定參考），是就該影像之竊拍，亦不能認被告有何卑劣之動機，復衡以被告與告訴人當時係男、女朋友關係，且於被告行為時係同處一室，應可認被告此一無故竊錄行為所侵害之告訴人隱私法益及其行為態樣均極為輕微（仍有侵害告訴人隱私法益，僅其侵害程度極為輕微），在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要，而得視為無實質之違法性，尚難成立刑法第315條之1第2款之罪（即其行為不具刑事可罰的違法性而屬刑事不罰）。
五、撤銷改判之理由：原判決以不能證明被告本案犯罪事實為由，為被告無罪之諭知，固非無見，惟原判決先認定告訴人於上揭時地在民宿房間內睡覺，係屬告訴人之非公開活動（見原判決第3頁第7至8列），後又摭取基礎事實明顯不同之最高法院100年度台上字第4780號判決部分說理之片斷（惟該判決亦明確載稱：「『非公開之活動』，係指活動者主觀上具有隱密進行其活動而不欲公開之期待或意願（即主觀之隱密性期待），且在客觀上已利用相當環境或採取適當設備，足資確保其活動之隱密性者（即客觀之隱密性環境）而言（例如在…旅館房間內，進行不欲公開之…睡眠等活動均屬之）」），認「被告與告訴人當時投宿民宿之房間，應屬被告與告訴人投宿時均可使用之共用區域，且就當時一起住宿於內之被告，可能隨時會在該房內並無隔間之共用區域出入，應為告訴人所明知；及告訴人在被告可以隨時出入之共用區域內，為上述睡眠活動時，並未利用該環境之設施或採取其他適當措施，提醒當時亦可共同使用該民宿房間之被告認識其正從事隱密活動，則告訴人當時之睡眠對除被告以外之其他人而言雖屬非公開活動，但就與告訴人當時共同使用民宿並且為男女朋友關係之被告立場觀之，告訴人之睡眠應係屬一般家居活動而已，且被告拍照時亦未有將被告（應係告訴人之誤載）棉被掀開或將拍照時會形成視角障礙之物品予以排除之其他行為，…就被告立場而言當無從將該活動予以界定為隱私或秘密，則予以拍攝亦非屬刑法妨害秘密之行為。」（見原判決理由四之㈢第3至5頁），前後已有矛盾。且若以告訴人與被告之間在民宿房間內無隔間或無所謂適當措施為由，認為告訴人之睡眠對被告而言應係屬一般家居活動而已，則與被告竊拍時有無將睡夢中對外界事物無知覺之告訴人棉被予以掀開或將視角障礙之物品予以排除一事，又有何關係（若天熱無空調，告訴人睡覺未蓋被，是否會因無隔間或無所謂適當措施，就得以睡眠屬一般家居活動為由而可任意拍照告訴人？）？況縱使類如夫妻等親屬之家居生活，因各個人既屬不同之人格，即仍各擁有自行決定自己非公開活動之隱私被或不被人以錄音、照相、錄影或電磁紀錄等方式留存影像或聲音之權利（刑法第315條之1第2款所定之錄音、照相、錄影或電磁紀錄之竊錄，具有資料永久保存性，更具有流傳可能性，與單純以眼看、用耳聽，至多僅存於腦中記憶，且會被遺忘，係截然不同之事，不可類比），更遑論如本案之男、女朋友關係。原判決基於以上理由，認為被告本案竊拍之舉於客觀上並無妨害秘密之行為，主觀上亦無妨害秘密之犯意，與刑法第315條之1第2款之犯罪構成要件不符，不能證明被告本案犯罪，而為無罪之諭知，其理由尚有未當。檢察官上訴意旨以：個人在民宿內之睡眠活動，應屬刑法第315條之1第2款罪所稱之「非公開之活動」，並不因是否為男女朋友或同居之家人之居家活動而有所不同，否則依照原判決邏輯，若情侶投宿民宿雙人房，抑或夫妻同居之客廳、房間，因情侶或夫妻之親密關係，而一方在民宿、住家之共用區域更衣、唱歌、甚至從事接吻、愛撫、性行為，只要一方未利用該環境之設施或採取其他適當措施，提醒當時亦可共同使用該共用區域之他方認識其正從事隱密活動，他方均可以本其立場而自行認定該活動非隱私或秘密為由而未經一方同意任意拍攝、錄影等語，指摘原判決無罪判決之理由為不當，應認有理由。又雖然原判決無罪之主文與本院就被告罪刑部分為無罪之結論，形式上並無不同，惟因涉及後述沒收之問題，原判決上揭理由之不當，仍足以影響判決之結果，爰撤銷原判決，另以被告行為不罰，為被告無罪之諭知。
六、沒收：按刑法沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日施行，刪除刑法第34條沒收為從刑之規定，新增第5章之1「沒收」之章名，將沒收定位為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。則在刑法沒收新制規範下，沒收與犯罪行為人之罪刑宣告，即無傳統判決先例所稱罪刑不可分原則之適用。又刑法施行法第10條之3第2項規定：「民國105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」既謂「其他法律」關於沒收等規定不再適用，自不包括刑法本身之特別規定在內。而刑法第315條之3明定：「前二條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」被告雖經本院認為其行為不具刑事可罰之實質違法性而判決無罪，惟其所為仍符合刑法第315條之1第2款無故竊錄他人非公開活動罪之犯罪構成要件（包括主觀及客觀構成要件），其竊錄所得之存於扣案之APPLEIPAD平版電腦內之106年6月11日凌晨4時3分許告訴人在臺東市「打個蛋」民宿房間內睡覺影像之電磁紀錄及所生之照片，仍屬刑法第315條之3所定「無故竊錄」告訴人非公開活動之內容物及附著物（影像附著於相紙上），自均應依刑法第315條之3規定宣告沒收，以免告訴人隱私法益受侵害之狀態持續存在。末按刑法第38條之2第2項規定：宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」該條項所稱之「宣告前二條之沒收或追徵」，於解釋上，應包括刑法第38條第2項、第3項、第38條之1第1項所稱之特別規定，即包含刑法第315條之3之規定，以符合比例原則。是刑法第315條之3雖為義務沒收之規定，亦有刑法第38條之2第2項規定之適用。經斟酌被告本案侵害告訴人隱私法益之程度甚為輕微，且將上開APPLEIPAD平版電腦內所附之上揭電磁紀錄及相關照片予以沒收（此於本案確定後由檢察官執行之），即可達到除去告訴人隱私法益受侵害狀態之目的，若將價值顯逾相關電磁紀錄、照片甚多之該電磁紀錄附著物即APPLEIPAD平版電腦予以宣告沒收，顯然過苛，有違比例原則，爰對該平版電腦不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，刑法第315條之3，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中華民國108年7月31日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官張紹省以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官張玉如中華民國108年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第315條之3（持有妨害秘密之物品）前二條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。