裁判字號：最高法院97年台非字第528號刑事判決
裁判日期：民國97年10月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十七年度台非字第五二八號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣雲林地方法院中華民國九十四年八月三十一日確定裁定（九十四年度毒聲字第三五六號，聲請案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一二九三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按確定之裁定，其內容為關於實體之事項，而以裁定行者，諸如單獨宣告沒收、易科罰金、更定其刑、定應執行之刑、撤銷緩刑宣告、保安處分及減刑等裁定，因該等裁定與實體判決同其效力，故得為非常上訴之對象，司法院（似為『最高法院』之誤繕）四十五年七月二日第五次民刑庭總會決議、九十三年度台非字第七十一號判例足資參照，本案裁定係對於宣告保安處分之確定裁定，揆之上開解釋（似為『決議』之誤繕）及判例意言（似為『旨』字誤繕），自得為非常上訴之對象，合先敘明。二、次按雲林地院九十四年度毒聲字第三五六號確定裁定為被告應送勒戒處所觀察、勒戒之諭知，其理由以『被告係犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，依毒品危害防制條例第二十條第三項、第一項及觀察勒戒處分執行條例第三條第一項之規定，應送勒成（似為『戒』之誤繕）處所觀察勒戒』；又按雲林地院九十四年度毒聲字第四七七號確定裁定為令被告入戒治處所強制戒治，其理由以『被告於觀察勒戒執行完畢五年後，再犯本件施用毒品之罪，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，依毒品危害防制條例第二十條第二項後段之規定，令被告入戒治處所強制戒治』；均非無見。惟查：毒品危害防制條係於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行。修正後第二十條規定：『犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。』第二十三條規定：『依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。』第二十條修正理由為：『二、……爰修正簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、五年內再犯；初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。故於第一項增列『初』犯，以資與再犯區別，凡依本條例規定觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或為不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護處分之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。…五、第三項修正理由如下：現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。現行條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理，本項三犯以上部分應予刪除。』第二十三條修正理由為：『……四、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，檢察官應依法追訴或少年法院應裁定交付審理之立法理由：受觀察、勒戒人或受強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收取其實效，爰施以刑事處遇……。』依上揭立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於『初犯』及『五年後再犯』二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與『五年後再犯』之情形有別，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。最高法院九十五年度台上字第一０七一號判決著有明文可資參照。三、本件被告甲○○前於八十八年間，因施用毒品案件，送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十八年十一月九日予以釋放，並經台灣台南地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第五九八號為不起訴處分確定。嗣其又於九十三年年初間，因施用第一級毒品案件，由雲林地院於九十四年十二月二十六日，以九十四年度訴字第六十七號判決判處有期徒刑八月確定，於九十五年九月二十二日縮短刑期假釋出監，有卷附全國刑案資料查證（似為『註』之誤繕）紀錄表及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表可稽。被告既曾於『五年內再犯』，且經法院判處罪刑確定，而被告又涉嫌於九十四年五月二日為警採尿特（似為『時』之誤繕）點回溯前九十六小時內某時，再度因施用第二級毒品安非他命而被查獲。參以被告前揭犯罪情節，即非屬該條（例）第二十條第三項所定『五年後再犯』之情形，故與『初犯施用毒品之罪』或『初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯（即有五年之戒斷期）施用毒品之罪』者，應聲請觀察、勒戒之要件尚屬有間，自應由檢察官就被告上開犯行予以追訴處罰，要不得再次將被告送勒戒處所觀察、勒戒，原審不查，竟誤以為被告此次係屬五年後再犯，並據以裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，顯有違誤，揆諸上揭說明，原裁定自屬違背法令。
四、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。本件被告甲○○前於民國八十八年間，因施用毒品案件，執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年十一月九日釋放，由台灣台南地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第五九八號為不起訴處分確定。嗣又於九十三年初，犯施用第一級毒品罪，經原審法院判決處有期徒刑八月確定（九十四年度訴字第六十七號），執行後，於九十五年九月二十二日縮短刑期、假釋出監，有卷附全國刑案資料查註紀錄表及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表可稽。足見係於初犯後，「五年內再犯」，且經檢察官予以追訴、法院予以處罰。則其於九十四年五月二日為警採尿時點回溯前九十六小時內之某時，復犯本件之施用毒品罪，即非屬上揭條例第二十條第三項所定「五年後再犯」之情形，自應由檢察官依同條例第二十三條第二項規定追訴，始屬正辦。檢察官竟誤向原審法院聲請裁定送觀察、勒戒，原審不察，准其所請，適用同上法條第一項之規定，裁定令入勒戒處所觀察、勒戒。揆諸前揭說明，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，另為判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十七年十月三十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十一月四日
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