裁判字號：臺灣新竹地方法院106年 智簡 上字第2號刑事判決
裁判日期：民國107年06月14日
裁判案由：違反藥事法
臺灣新竹地方法院刑事判決106年度智簡上字第2號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告謝森虎上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服本院新竹簡易庭民國10
6年4月14日所為之105年度智簡字第4號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：105年度偵字第9055號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
謝森虎明知為偽藥而販賣，處有期徒刑參月。緩刑參年，並應自民國壹佰零陸年貳月貳拾日起至民國壹佰零玖年壹月貳拾日止，按月於每月貳拾日各給付美商輝瑞產品公司新臺幣伍仟元。如附表所示之物均沒收之。
事實
一、謝森虎為址設新竹市○區○○街○○○號2樓（聲請簡易判決處刑書誤載為新竹市○區○○街○○巷○○號，應予更正）「舊情綿綿禮品店」之負責人，明知姓名、年籍不詳之成年男子兜售之「威而鋼/VIAGRA」係仿冒美商輝瑞產品公司（PfizerProductsInc.，下稱美商輝瑞產品公司）生產之同名藥品並使用該公司註冊且經公告之「PFIZER」、「Pfizer」、「VIAGRA」及菱形錠劑圖案等商標之偽藥，竟仍基於販賣偽藥及仿冒商標商品之犯意，自民國104年9月間起，以每顆新臺幣（下同）180元之價格向上揭姓名、年籍不詳之成年男子購入上開仿冒「威而鋼/VIAGRA」偽藥後，以每顆
250元至300元不等之價格，在上述「舊情綿綿禮品店」陳列待售， 嗣謝森虎 接續於104年9月16日下午2時45分許、
105年1月25日下午9時24分許販售仿冒之「威而鋼/VIAGR
A」偽藥2顆、4顆（經送驗鑑定後，僅餘2顆）予美商輝瑞產品公司委託之市調人員 吳國治 ，而共得款1,600元，並經法務部調查局新竹縣調查站人員於105年6月3日在上揭「舊情綿綿禮品店」內執行搜索，扣得仿冒「威而鋼/VIAGR
A」偽藥散裝藥丸4顆、罐裝藥丸5顆（其中散裝藥丸2顆經送驗鑑定後已滅失），並送請原廠及法務部調查局檢驗鑑定後，始悉上情。
二、案經法務部調查局新竹縣調查站移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
甲、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
。經查，本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言詞辯論終結前，公訴人及被告謝森虎均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。
二、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第
158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告謝森虎於調詢時、偵查中及本院審
理時均坦承不諱（見偵卷第15頁至第17頁、第81頁至第83頁、智簡上字卷第38頁），核與證人吳國治、 張順興 於調詢時之陳述相符（見偵卷第6頁至第7頁、第13頁至第14頁反面），並有證人吳國治於104年9月16日、105年1月25日至「舊情綿綿禮品店」購買之經過說明及該店外觀照片3張、該店名片影本2張、於該店104年9月16日及105年1月25日購得之仿冒「威而鋼/VIAGRA」偽藥照片7張、該店內平面圖2張（見偵卷第8頁至第12頁反面）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細（「PFIZER」、「Pfizer」、「VIAGRA」及菱形錠劑圖案）4份（見偵卷第26頁至第28頁）、衛生福利部食品藥物管理署藥品許可證2份（見偵卷第29頁至第29頁反面）、「舊情綿綿禮品店」營業（稅籍）登記資料1紙（見偵卷第30頁）、威而鋼/VIAGRA藥品辨識重點影本1份（見偵卷第37頁至第38頁）、輝瑞製藥有限公司質量部於104年12月28日出具之樣品鑑定報告1份及相關鑑測資料（見偵卷第39頁至第47頁）、輝瑞製藥有限公司質量部於105年3月24日出具之樣品鑑定報告1份及相關鑑測資料（見偵卷第49頁至第58頁）、經濟部商業司-商業登記資料查詢「舊情綿綿禮品店」商業登記基本資料1紙（見偵卷第59頁）、法務部調查局105年4月19日調科壹字第10523205110號鑑定書1份（見偵卷第60頁至第60頁反面）、法務部調查局105年6月24日調科壹字第0000000000
0號鑑定書1份（見偵卷第61頁）、輝瑞大藥廠股份有限公司105年8月5日輝（一百零五）法字第105080502號函所附105年7月27日樣品鑑定報告1份（見偵卷第62頁至第66頁反面）、法務部調查局新竹縣調查站扣押物品清單1份（見偵卷第67頁）在卷可稽，且有如附表編號1、2所示之物扣案可資佐證，足徵被告前開任意性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑與撤銷改判之理由：㈠按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯
、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題。查被告謝森虎本件犯行期間內，藥事法第83條第1項於104年12月2日修正公布，而於000年00月0日生效施行，修正後上開條項規定提高罰金刑之法定刑度，雖以舊法較有利於被告，然因被告本件所為應論以接續犯（詳後述），其行為終了之時間已在新修正藥事法第83條第1項施行之後，揆諸上開說明，即應適用新修正之藥事法第83條第1項規定，而無新舊法比較適用之問題，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪及商標
法第97條之販賣仿冒商標商品罪。被告意圖販賣偽藥及仿冒商標商品而陳列、持有之低度行為，為其販賣偽藥及仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。本件被告基於販賣營利之單一犯意，2次販賣偽藥、仿冒商標商品之行為，係於密切接近之一定時、地內為之，且均係侵害相同法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自得各依接續犯論以包括之一罪。且被告係一行為同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應從一重之藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪處斷。
㈢原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟原判決
漏未就如附表編號3所示之物依商標法第98條宣告沒收；又未就已扣案之犯罪所得1,600元說明是否宣告沒收，均尚有未洽。從而，檢察官以扣案之犯罪所得1,600元未說明是否宣告沒收為由提起上訴，即非無理由，且原判決又有前述如附表編號3所示之物漏未宣告沒收之瑕疵可指，自應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告販賣偽藥，嚴重危害不
特定消費者之身體健康，並損及商標權人之權益，有損我國之國際形象，所為實不足取；惟念及被告坦承犯行之犯後態度，且已向告訴人美商輝瑞產品公司表達歉意，願賠償18萬元，有刑事陳報狀1份在卷可參（見智簡字卷第29頁至第29頁反面），兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、侵害他人商標權之期間、販售偽藥之數量及獲利，暨其自述專科畢業之教育程度及月收入約3萬元之經濟狀況（見智簡上字卷第38頁）等一切情狀，認應量處如主文所示之刑，以資警惕。
㈤被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮致罹刑典，惟犯罪後已坦承犯行，態度良好，深具悔意，被告經此偵審程序及科處刑罰之教訓後，應能知所警惕，信無再犯之虞；衡以被告已與告訴人表達歉意並擬定後續賠償條件，告訴人亦表示同意給予被告附條件緩刑之意見（見智簡字卷第29頁至第29頁反面）等情，如由本院宣告緩刑，使被告得儘速賠償告訴人所受之損害，對告訴人之權益較為有利。因認被告所宣告之刑以暫不執行較為適當，爰依刑法第74條第1項第
1款規定，併予宣告緩刑3年，以啟自新。並依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應依對告訴人承諾之賠償條件及分期支付方式（自106年2月20日起至109年1月20日止，按月於每月20日各給付美商輝瑞產品公司5,000元，見智簡字卷第29頁）支付告訴人損害賠償，以保障告訴人之權益。
倘被告未遵循本院所諭知上開緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。
三、沒收部分：㈠於104年12月30日、105年6月22日修正公布之刑法條文，
均自105年7月1日施行，而按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，修正後刑法第2條第2項定有明文，是於新法施行後，應就沒收部分逕行適用裁判時之規定，而毋庸比較新舊法。又按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，105年11月30日修正公布、同年12月15日施行之商標法第98條定有明文。
㈡如附表所示之物雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關
沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，而上開藥丸同屬侵害商標權之物品，爰依商標法第98條規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之。
㈢扣案之1,600元（扣押筆錄見偵卷第84頁至第86頁）固可認
為係被告本件因販賣偽藥而取得之犯罪所得，惟被告迄今已經給付75,000元之損害賠償與告訴人，業據告訴代理人張順興於本院審理時當庭陳述明確（見智簡上字卷第39頁），參酌刑法第38條之1第5項規定旨在優先保障被害人因犯罪所生之求償權，應視同犯罪所得已實際合法發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項規定，就上開扣案之1,600元，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，商標法第97條、第98條，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官林芳瑜聲請以簡易判決處刑及提起上訴，檢察官張凱絜到庭執行職務。
中華民國107年6月14日
刑事第二庭審判長法官黃美文
法官華澹寧法官郭哲宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年6月14日
書記官陳美利附表：
┌──┬─────────┬──┬──────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────────┼──┼──────────────┤│1│散裝仿冒「威而鋼/│2顆│扣案物│││VIAGRA」偽藥藥丸│││├──┼─────────┼──┼──────────────┤│2│罐裝仿冒「威而鋼/│5顆│扣案物│││VIAGRA」偽藥藥丸│││├──┼─────────┼──┼──────────────┤│3│仿冒「威而鋼/VIAGR│2顆│置於偵卷第58頁實物袋內（即證│││A」偽藥藥丸││人吳國治於105年1月25日至「│││││舊情綿綿禮品店」購買之仿冒「│││││威而鋼/VIAGRA」偽藥藥丸4顆│││││中其中2顆，另2顆業經送驗鑑│││││定用罄，業已滅失）│└──┴─────────┴──┴──────────────┘附錄本案論罪法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
商標法第97條明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。