裁判字號：臺灣新竹地方法院105年智簡字第4號刑事判決
裁判日期：民國106年04月14日
裁判案由：違反藥事法
臺灣新竹地方法院刑事簡易判決105年度智簡字第4號聲請人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告謝森虎上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第9055號），本院判決如下：
主文謝森虎明知為偽藥而販賣，處有期徒刑叁月。緩刑叁年，並應自民國壹佰零陸年貳月貳拾日起至民國壹佰零玖年壹月貳拾日止，按月於每月貳拾日各給付美商輝瑞產品公司新臺幣伍仟元。
扣案之散裝威而鋼貳顆、罐裝威而鋼伍顆，均沒收之。
事實及理由
一、本件犯罪事實、證據，犯罪事實第1行應更正為「新竹市○區○○街○○○號2樓」外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書所載（如附件）。
二、論罪科刑：
㈠、核被告所為係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪。被告意圖販賣偽藥及仿冒商標商品而陳列、持有之低度行為，為其等販賣偽藥及仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院99年度台上字第7181號判決參照）。本件被告基於販賣營利之單一犯意，多次販賣偽藥之行為，均係於密切接近之一定時、地內持續多次為之，且均係侵害相同法益，復均販賣予相同為蒐正而來之市調人員，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自得依接續犯論以包括之一罪。次按連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法，仍應依最後行為時之法律處斷，不發生新舊法比較適用問題（最高法院96年度台上字第2162號、96年度台上字第4909號判決可資參照）。本件被告犯罪期間雖遇有刑法變更（藥事法亦曾於民國104年12月2日修正，惟該法第83條第1項之內容並未變更），揆諸上開說明，仍應依最後行為時（即105年1月間）之法律，即於104年12月2日修正而於104年12月4日施行之刑法處斷之，而無庸比較新舊法。再被告等所犯上開數罪，係出於同一販賣偽藥及仿冒商標商品以營利之意思所為，其犯意單一，應認屬於一行為侵害不同法益而構成數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之販賣偽藥罪處斷。
㈡、爰審酌被告素行尚佳，被告為圖私利，不顧販售偽藥將可能嚴重危害社會大眾身體健康，造成之風險難以想像，再考量被告販賣之時間、數量，且尚無大眾使用上開偽藥而生具體實害，且犯後已與被害人美商輝瑞公司達成和解，並已依約給付2期賠償金額新臺幣（下同）1萬元，有本院公務電話紀錄1紙存卷可稽（本院卷第31頁），態度堪稱良善，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段等一切情況，量處如主文所示之刑。
㈢、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。被告因一時失慮致罹刑典，於本院準備程序及審理時坦承犯罪，經此一教訓，當知所警惕，信無再犯之虞。告訴人同意給予被告緩刑機會，有告訴人刑事陳報狀1紙附卷足按（本院卷第29頁），兼衡被告尚須工作俾以分期付款清償18萬元賠償金，是認本案對於被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新。然為促使被告確實清償欠款，爰依同法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依和解條件內容履行。又依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。
三、沒收：
㈠、按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」此條文乃係關於沒收實體規定之新舊法比較適用之準據法，是以，如有涉及沒收實體規定修正之問題，依該條項之規定，應直接適用裁判時之現行法，毋庸為新舊法比較。查被告為本案行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正、於同年月30日公布，其中刑法第38條之3復於105年5月27日再經修正、於同年6月22日公布，並皆自被告行為後之105年7月1日施行，則依刑法第2條第2項規定，本案自應逕適用裁判時即修正後刑法第38條之
1、第38條之2規定以為本案犯罪所得沒收之依據。次按，「任何人都不得保有犯罪所得」係普世基本法律原則，修正後刑法第38條之1規定犯罪所得之沒收或追徵，目的在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，不問成本、利潤，固均應沒收。惟仍須考量沒收犯罪所得是否造成被沒收人過度的經濟後果，尤其該不法所得事後倘已被支出於日常生活所需，窮盡剝奪不法利得反而使被沒收人生活陷入困頓，提升其再犯之危險，故而修正後刑法第38條之2第2項規定，宣告犯罪所得之沒收或追徵，有過苛之虞，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。查被告謝森虎所犯本案違反藥事法案件，為修復被害人即告訴人所受之財產損害，節省告訴人另行提出民事賠償之勞費，與告訴人成立和解，願意賠償被害人新臺幣18萬元，自106年2月20日至109年1月20日止，按月於每月20日前支付5千元予被害人美商輝瑞產品公司，本院既已宣告被告應履行之緩刑負擔，自應以彌補告訴人所受損害為優先，讓被告得將其收入優先支付被害人，達回復合法財產秩序之目的，倘再就其所餘不法利得宣告沒收或追徵，將會造成過苛之虞，況如被告確實履行和解金額，不僅已足以完全剝奪其犯罪利得，若被告未能履行，不僅需負擔緩刑可能遭撤銷之不利益，且依刑法第74條第4項規定「第二項第三款、第四款得為民事強制執行名義」，告訴人得持本判決為民事強制執行名義，對被告財產聲請強制執行，已達沒收制度剝奪被告犯罪利得之立法目的，是本院審酌上情，爰就被告其餘犯罪所得，認就未扣案犯罪利得部分再予以沒收，顯有違比例原則及有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收之。
㈡、再按，商標法第98條：「侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」之沒收實體規定係自105年11月30日修正公布，並經行政院定自105年12月15日施行，查扣案之散裝威而鋼2顆（另扣案之
2顆，經送驗鑑定用罄，業已滅失，爰不予宣告沒收）、罐裝威而鋼5顆均為偽藥，雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，且同屬商標法第98條仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，均依商標法第98條規定宣告沒收之。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，商標法第97條、第98條，刑法第2條第2項、第11條、第55條前段、第38條之1第1項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國106年4月14日
新竹簡易庭法官李毓華以上正本證明與原本無異。
中華民國106年4月14日
書記官楊嘉惠附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
商標法第97條：
明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附件：
臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
105年度偵字第9055號被告 謝森虎男 48歲（民國00年0月00日生）
住新竹市○區○○街○○○號5樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因藥事法案件，已經偵查終結，認宜聲請以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、謝森虎為址設新竹市○區○○街○○巷○○號「舊情綿綿禮品店」之負責人，明知真實姓名年籍不詳之成年男子兜售之「威而剛/VIAGRA」係仿冒美商輝瑞產品公司生產之同名藥品並使用該公司註冊且經公告之「PFIZER」、「Pfizer」、「VIAGRA」及菱形錠劑圖案等商標之偽藥，竟仍基於販賣偽藥及仿冒商標商品之犯意，自民國104年9月間起，以每顆180元之價格向上揭真實姓名年籍不詳之成年男子購入上開仿冒「威而剛/VIAGRA」偽藥後，以每顆200元至300元不等之價格，在上述舊情綿綿禮品店陳列待售，嗣謝森虎接續於104年9月16日下午2時45分許、105年1月25日下午9時24分許販售仿冒之「威而剛/VIAGRA」2顆、4顆予美商輝瑞產品公司委託之市調人員 吳國治 ，而共得款1,600元，並經檢調人員於105年6月3日在上揭舊情綿綿禮品店內搜索扣得仿冒「威而剛/VIAGRA」散裝藥丸4顆、罐裝藥丸5顆（其中散裝藥丸2顆經送檢驗後已滅失），並送請原廠檢驗後，始悉上情。
二、案經輝瑞公司訴由法務部調查局新竹縣調查站報告偵辦。
證據並所犯法條
一、訊據被告謝森虎對於上開事實於調詢及本署偵查中均坦承不諱，核與證人吳國治、 張順興 於調詢中之陳述相符，並有刑事告訴暨搜索、扣押聲請狀所附經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細4份、衛生福利部食品藥物管理署藥品許可證2份、「舊情綿綿禮品店」營業（稅籍）登記資料、舊情綿綿禮品店外觀照片及該店名片影本、該店內平面圖、「威而剛/VIAGRA」藥品辨識重點彩色影本、經濟部商業司商業登記資料查詢頁「舊情綿綿禮品店」登記公示資料各1份、輝瑞大藥廠股份有限公司質量部104年12月28日出具之樣品鑑定報告2份、輝瑞大藥廠股份有限公司105年8月5日輝（一百零五）法字第105080502號函所附樣品鑑定報告、法務部調查局新竹縣調查站搜索扣押物品清單各
1份扣押物品照片附卷可稽，以及扣案之仿冒「威而剛/VIA
GRA」偽藥可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，堪信為真。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係違反藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪嫌及商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪嫌。被告意圖販賣偽藥及仿冒商標商品而陳列、持有之低度行為，為其販賣偽藥及仿冒商標商品之高度行為所吸收，請不另論罪。又刑法上之接續犯，係指行為人所為之數行為，係於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續行為，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院99年度台上字第7181號判決參照）。本件被告基於販賣營利之單一犯意，多次販賣偽藥之行為，均係於密切接近之一定時、地內持續多次為之，且均係侵害相同法益，復均販賣予相同為蒐證而來之市調人員，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自得依接續犯論以包括之一罪。再被告所犯上開數罪，係出於同一販賣偽藥及仿冒商標商品以營利之意思所為，其犯意單一，應認屬於一行為侵害不同法益而構成數罪名，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，應從一重之販賣偽藥罪處斷。請審酌被告前於101年間有販賣偽藥之犯行，經本署檢察官以101年偵字第7898號為緩起訴處分確定，猶不知悔改，再犯與該案犯罪手段相仿之本案，惟犯後尚願坦承犯行，並於偵查中繳交犯罪所得，經本署扣押等情，量處適當之刑。
三、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。被告就本件販賣仿冒商標之偽藥所得，經計算為1,600元，為被告所不爭執，並經同意扣押在案等情，有本署扣押筆錄、扣押物品清單及繳納扣押金通知單各1份在卷可參，請依刑法第38條之1第1項規定，宣告沒收之。另就扣案之散裝威而鋼2顆、罐裝威而鋼5顆經鑑定均為偽藥，雖依藥事法第79條規定應由主管之行政機關沒入銷燬之，惟本件尚未經行政機關沒入銷燬，且同屬商標法第98條仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，均請依商標法第98條規定宣告沒收之。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣新竹地方法院中華民國105年9月20日
檢察官林芳瑜本件證明與原本無異中華民國105年9月27日
書記官陳志榮附錄所犯法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。