裁判字號：臺灣臺中地方法院91年小上字第88號民事裁定
裁判日期：民國92年08月01日
裁判案由：返還墊款
臺灣台中地方法院民事裁定九十一年度小上字第八八號
受裁定人即被上訴人逢甲 仕康 家公寓大廈管理委員會法定代理人甲○右受裁定人與上訴人乙○○間請求返還墊款事件，本院裁定如左：
主文被上訴人應於本裁定送達後伍日內，具狀補正法定代理人。
理由
一、當事人於小額訴訟第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，雖為民事訴訟法第四百三十六條之二八前段所明定，惟此於法院應依職權調查之事項不適用之(最高法院三十二年上字第一六０號、七十二年台上字第一一二號判例)；法人或非法人團體無訴訟能力(最高法院九十一年度台抗字第三三三號裁定)，應經法定代理人合法代理，而法定代理權之有無，係為訴訟之合法要件，不問訴訟程度如何，法院應依職權調查(最高法院二十六年鄂上字第四一號判例、八十五年度台抗字第五五０號裁定)；原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第二百四十九條第一項第四款定有明文；在上訴程序中，上訴法院對於起訴合法要件有無欠缺，仍當依職權調查，但應先審究上訴程序本身之合法要件，而非起訴之合法要件(最高法院八十四年度台上字第二三八八號判決)，然自命為原告法定代理人者代原告起訴後，雖被告抗辯原告未經合法代理，第一審法院誤認為有合法代理權仍為原告勝訴判決，如被告不服提起上訴時，僅須列該自命為法定代理人者為被上訴人之法定代理人，即應認其上訴程序合法要件已具備，此時上訴審法院調查後，應認起訴合法要件有欠缺，命被上訴人補正真正之法定代理人，如逾期未補正，上訴審法院應以上訴為有理由，廢棄原審判決，以其訴不合法而駁回之(最高法院三十九年度台上字第五二二號判決，就無當事人能力者為原告或被告，經下級審誤為實體判決時，上級審法院之處理方式，與上開見解相同)。
二、本件被上訴人提起本訴，列甲○為其法定代理人並代被上訴人為訴訟行為，雖經上訴人於原審抗辯被上訴人未經合法代理，惟原審法院仍認甲○有合法代理權而為被上訴人勝訴判決，現上訴人不服原審判決，列甲○為被上訴人法定代理人提起上訴，自應認其上訴程序合法要件已具備，但被上訴人法定代理權之有無，係訴訟之合法要件，本院應依職權調查，且不受當事人於小額訴訟第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法之限制。
三、被上訴人主張甲○為其法定代理人，無非係以其於原審起訴時為被上訴人第五屆管理委員會主任委員為論據，並於原審九十一年六月二十四日行言詞辯論時提出九十年十月二十八日 仕康家 第五屆區分所有權人會議記錄、仕康家社區第四屆區分所有權人會議簽到簿各一件、仕康家第三、四屆區分所有權人大會照片九件(均影本)為證(見原審卷第五十頁至八十頁)。惟本院認甲○並非被上訴人之法定代理人，理由如下：
(一)、私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三百五十七條前段定有明文，而前
揭會議紀錄之真正，為上訴人否認，自應由被上訴人就該會議紀錄之真正負舉證之責，然被上訴人並未舉證以實其說。
(二)、被上訴人提出之上開照片及簽到簿，既分別係被上訴人第三、四屆區分所有權
人大會時所為，豈能作為甲○曾經合法選任為被上訴人第五屆管理委員會主任委員之證據；且觀諸被上訴人提出之上開照片及簽到簿所示，被上訴人召集區分所有權人會議時，於開會前均經區分所有權人辦理簽到，並於選舉時拍照存證，是甲○如確曾經合法選任為被上訴人第五屆管理委員會主任委員，僅須提出當時之簽到簿或選舉照片等會議資料，即足以證明，亦非難事，但被上訴人竟未能提出，反以第三、四屆區分所有權人大會之照片及簽到簿，企圖矇混權充，甲○是否果有經合法選任，實堪存疑。
(三)、上訴人就甲○是否為上訴人之法定代理人等法律關係，曾對被上訴人及甲○另
案起訴，由本院九十一年度訴字第二八三二號確認法律關係事件受理，於該事件九十一年九月二十三日行言詞辯論時，甲○雖陳稱第五屆區分所有權人會議資料因逾六個月保存期限業已銷燬云云；證人即被上訴人社區總幹事 游佰榕 於該事件九十一年十月二十三日行言詞辯論時，亦證稱：第五屆區分所有權人會議之委託書有保留，但保留時間不長就銷燬了云云，此有本院調取之該事件卷宗可憑，惟區分所有權人會議資料係重要文件，保存期限竟僅短短六個月，甲○、游佰榕陳述、證述之真實性，已非無疑；另，第五屆區分所有權人會議資料如因逾六個月保存期限業已銷燬，何以被上訴人於原審審理期間之九十一年六月二十四日能提出九十年十月二十八日仕康家第五屆區分所有權人會議記錄作為證據；又，證人游佰榕、被上訴人社區住戶 廖年桔 、 陳漢忠 、 游盧麗珠 、 陳偉程 (甲○之女婿)、 廖淑君 (甲○之女)、 廖清文 (甲○之夫)、 吳純忠 於前揭言詞辯論期日時均證稱：上訴人於第五屆區分所有權人會議時有到場鬧場，表示人數不足不能開會云云，被上訴人於九十一年三月一日並曾以上訴人將木床放置於會議室為由，對上訴人提起損害賠償訴訟，經本院台中簡易庭九十一年度中小字第四五二號損害賠償事件受理，上訴人隨即於九十一年四月一日提出否認甲○為被上訴人法定代理人之答辯狀，該狀業於九十一年四月十八日送達被上訴人，有本院調取之該事件卷宗可查(該事件嗣經被訴人撤回起訴終結)，是被上訴人在前開事件起訴及收受上訴人抗辯甲○非被上訴人法定代理人之答辯狀時，均在被上訴人所指第五屆區分所有權人開會之九十年十月二十八日六個月內，則被上訴人既與上訴人就第五屆區分所有權人會議能否開議既早有糾紛，兩造並曾涉訟，且經上訴人訴訟中距開會時間六個月內提出法定代理權存否抗辯之情形下，被上訴人竟會於六個月後即將此一可資證明甲○法定代理權存在之重要訴訟資料銷燬，實有違常情；又，被上訴人於原審審理期間之九十一年六月二十四日，尚且能提出第三、四屆區分所有權人大會之照片及簽到簿，顯見該資料當時並未銷燬，則何以年代較為久遠之第三、四屆區分所有權人會議資料能予保存，反獨將年代較近之第五屆區分所有權人會議資料銷燬，亦與理不合；證人游佰榕於本院九十一年度訴字第二八三二號確認法律關係事件九十二年七月二十八日行言詞辯論時，復翻異前詞，改證稱：簽到簿及委託書不可能銷燬，簽到簿應該在甲○處，甲○事後向伊表示，第五屆實際上沒有選舉，只有按照上一委員名單，記錄在會議記錄上，委員之間也沒有互選誰為主任委員云云，證人游佰榕之證詞，前後矛盾，亦有瑕疵，是綜觀上開情況證據，甲○、游佰榕所陳及證述均難認為真實，並適足以反證甲○未經第五屆區分所有權人會議選任為管理委員或主任委員之事實。
(四)、證人游佰榕、廖年桔、陳漢忠、游盧麗珠、陳偉程、廖淑君、廖清文、吳純忠
於本院九十一年度訴字第二八三二號確認法律關係事件九十一年十月二十三日行言詞辯論時，雖均證稱：九十年十月二十八日有召開區分所有權人會議云云，惟召開會議與甲○是否經選任為管理委員或主任委員，乃屬二事；且欲證明甲○曾經合法選任為被上訴人第五屆管理委員會主任委員，僅須提出當時之簽到簿或選舉照片等會議資料，即足以證明，並非難事，被上訴人竟捨簡就繁，不提出前開證物，反須由證人作證證明，前開證人證言之真實性，顯值懷疑，亦不得採為甲○業經選任為第五屆管理委員會主任委員之證據。
(五)、再進一步言，依附於原審卷之 逢甲仕 康家住戶規約第七條規定：「主任委員、
副主任委員、財務委員及管理委員之資格及選任：一、主任委員、副主任委員、財務委員、監察委員由管理委員互選之；二、委員名額按分區分配名額時，採無記名單記選舉，並以獲該分區區分所有權多人較多者當選；三、委員之任期為一年，連選得連任一年」，此有該規約影本一件附於原審卷第二八頁可參。是依該規約之規定，原告管理委員會之管理委員，僅得連選連任一屆，在連任一屆後即無繼續擔任管理委員之資格，無繼續擔任管理委員資格之人縱經區分所有權人會議選任為管理委員，該選任行為仍屬無效，而主任委員係由管理委員互選，是如係由無資格擔任管理委員之人受選任為主任委員時，該選任行為亦屬無效(按：此非召集程序或決議方法違反法令或章程僅得撤銷之問題)。而依甲○於本院九十二年五月十六日所陳及附於原審卷之仕康家第四屆第二次管理委員會議記錄影本(見原審卷第七頁)所示，甲○係自被上訴人第三屆管理委員會即繼任原主委，開始擔任主任委員，是甲○在第四屆連任後於任滿時，已無繼續擔任管理委員之資格，是縱認甲○確曾經選任為被上訴人第五屆管理委員會主任委員，該選任行為亦屬無效，甲○亦非被上訴人於原審審理時之法定代理人。
(六)、依被上訴人所陳，被上訴人管理委員會業已改選至第六屆，甲○仍為主任委員
云云，姑不論是否屬實，惟甲○雖非被上訴人合法之第五屆管理委員會主任委員，已如前述，但甲○實際上仍擔任被上訴人第五屆管理委員會主任委員之工作，換言之，甲○實際上已連續擔任被上訴人管理委員會第三、四、五屆之主任委員，則依逢 甲仕康 家住戶規約第七條第三款管理委員僅得連選連任一年之規定，即使甲○係被上訴人合法之第五屆管理委員會主任委員，亦已無資格繼續擔任第六屆之管理委員，則非合法但實際上擔任第五屆管理委員會主任委員工作之甲○，更無資格繼續擔任第六屆之管理委員，此要為法規範之當然解釋，是縱使甲○經選任為被上訴人第六屆管理委員會主任委員，該選任行為仍屬無效，甲○亦非被上訴人目前之法定代理人。
四、甲○既非被上訴人之法定代理人，則被上訴人並無訴訟能力，未由法定代理人合法代理，起訴合法要件自有欠缺，爰定期命被上訴人補正如主文所示。
中華民國九十二年八月一日
臺灣臺中地方法院民事第一庭~B審判長法官~B法官~B法官右為正本係照原本作成中華民國年月日~B法院書記官