臺灣高等法院108年度上訴字第3051號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3051號刑事判決

裁判日期：民國109年03月11日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3051號上訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官上訴人即被告黃國誌
鄭紹財上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第92號，中華民國108年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第32947號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃國誌、鄭紹財於民國107年間加入真實姓名、年籍均不詳之成年人所屬詐騙集團，黃國誌擔任車手頭、鄭紹財擔任車手之工作，負責提領由該詐欺集團其他成年成員詐騙所得之贓款，黃國誌、鄭紹財及其所屬詐騙集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財及行使偽造公文書之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠於107年11月6日上午10時30分許，由詐欺集團之某成員致電
劉美穗 ，佯稱係檢察官「王清杰」，向劉美穗佯稱要監管劉美穗之財產云云，致劉美穗陷於錯誤，於107年11月6日下午1時20分許，在臺北市萬華區青年公園，將新臺幣(下同)70萬元交付予自稱地檢署員工之鄭紹財，鄭紹財即將蓋有「臺灣臺中地方法院檢察署印」印文之「臺中地檢署監管科收據」偽造公文書交予劉美穗而行使之，嗣鄭紹財於同日下午在桃園市中壢火車站將前揭詐得之款項交付予黃國誌，並分得2萬5,000元之報酬。
㈡於107年11月6日上午9時許，由詐欺集團之某成員致電蔡惠
容，佯稱係檢察官「王清杰」，向蔡惠容佯稱要監管蔡惠容之財產云云，致蔡惠容陷於錯誤，於107年11月7日下午1時30分許，在桃園市○○區○○路000號，將40萬元交付予自稱地檢署員工之鄭紹財，鄭紹財即將蓋有「臺灣臺中地方法院檢察署印」印文之「臺中地檢署監管科收據」偽造公文書交予蔡惠容而行使之，鄭紹財隨即將前揭詐得之款項交付予在旁把風之黃國誌，並分得2萬元之報酬。
二、案經劉美穗、蔡惠容訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、不待被告黃國誌陳述逕行判決按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告黃國誌於本院審理期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371條規定甚詳，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權。倘被告於第二審經合法傳喚，竟無正當理由而不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判外之陳述，如被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159條之5規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，並經法院依法逕行判決者，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查：檢察官及被告鄭紹財就下述供述傳聞證據方法之證據能力，均同意作為證據，於言詞辯論終結前亦未聲明異議；被告黃國誌於原審審理時，已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力表示無意見而不爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，嗣被告黃國誌於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，致未對證據能力表示意見。而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依上開規定，應具證據能力。
㈡本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面
一、關於被告鄭紹財部分上揭事實，業據被告鄭紹財於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人劉美穗、蔡惠容證述遭詐欺之經過大致相符（見臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第32947號偵查卷第54至55、63至64頁），且有告訴人劉美穗之存摺影本、偽造之臺中地檢署監管科收據在卷可稽（見前揭偵查卷第57至58、65、127頁），足認被告鄭紹財之任意性自白與事實相符，堪以採信。此部分事證已臻明確，被告鄭紹財所為前開犯行足堪認定，自應依法論科。
二、關於被告黃國誌部分被告黃國誌於原審固坦承於107年11月6日前往中壢火車站有與被告鄭紹財見面，及同年11月7日有與被告鄭紹財一同前往八德之事實，惟矢口否認有何加重詐欺取財及行使偽造公文書之犯行，辯稱：因同案被告鄭紹財為藥頭，伊毒品來源都是同案被告鄭紹財，若不聽同案被告鄭紹財之要求，同案被告鄭紹財就不賣毒品予伊，所以伊才會與同案被告鄭紹財一起到中壢火車站及桃園市八德區，這兩次伊都是向被告鄭紹財買海洛因。又證人即同案被告鄭紹財所稱交付贓款及收取報酬之時地、金額等情事未予詳細說明云云。惟查：
㈠證人即同案被告鄭紹財於107年間加入真實姓名、年籍均不詳
之成年人所屬詐騙集團，擔任擔任車手之工作，負責提領由該詐欺集團其他成年成員詐騙所得之贓款，並以如事實欄所示之方式，詐騙告訴人劉美穗、蔡惠容2人，業經認定如前。
㈡又證人即同案被告鄭紹財於原審審理時證稱：是被告黃國誌
找伊加入詐欺集團，在107年11月6日和同年月7日被告黃國誌打電話給伊，要伊去臺北和八德當車手向被害人拿錢，去臺北這次，伊拿到70萬元後，坐火車回中壢火車站把70萬元交付予被告黃國誌。去八德這次，被告黃國誌也有一起去把風，在伊拿到40萬元後，直接把40萬元交付予被告黃國誌。
報酬的部分，是回頭被告黃國誌再將報酬給伊等語（見原審卷第240至247頁）。
㈢又觀諸證人即同案被告鄭紹財所持用之行動電話門號0000000
000號（原審誤載為行動電話門號0000000000號，應予更正）與被告黃國誌所持用之行動電話門號0000000000號於107年11月6日、7日早上8時至9時許，確有互相聯絡之情形，有通聯紀錄在卷可稽（見前揭偵查卷第32至44頁），且亦有被告黃國誌前往八德區之監視器影像翻拍照片1份在卷可參（見前揭偵查卷第12頁），足認被告黃國誌與證人即同案被告鄭紹財確有於107年間加入真實姓名、年籍均不詳之成年人所屬詐騙集團，由被告黃國誌擔任車手頭，而與證人即同案被告鄭紹財共犯事實欄所示之犯行，且證人即同案被告鄭紹財於107年11月6日下午在桃園市中壢火車站將向告訴人劉美穗詐得之款項交付予被告黃國誌，並於同年月7日下午1時30分許向告訴人蔡惠容收取詐得之款項後，隨即交付予在旁把風之被告黃國誌，之後再由被告黃國誌另行交付報酬予證人即同案被告鄭紹財。被告黃國誌雖辯稱：證人即同案被告鄭紹財所稱交付贓款及收取報酬之時地、金額等情事未予詳細說明云云，自非可採。
㈣被告黃國誌雖另辯稱：伊毒品來源都是同案被告鄭紹財，伊
係聽從同案被告鄭紹財之要求，才會與同案被告鄭紹財一起到中壢火車站及桃園市八德區，這兩次都是向被告鄭紹財買海洛因云云。然：
⒈證人即同案被告鄭紹財堅詞否認有販賣毒品予被告黃國誌之
情形，且被告黃國誌於107年12月10日為警拘提到案時，同時扣得海洛因1小包、安非他命20包，經警詢問毒品來源時，被告黃國誌供稱：毒品上游為真實姓名、年籍均不詳之「阿明」等語，有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、警詢筆錄在卷可稽（見前揭偵查卷第6、7、69至72頁），則被告黃國誌辯稱被告鄭紹財為其藥品上游乙情，已難逕信。
⒉衡諸常情，一般毒品施用者間與毒品販賣者間，僅有交易時
間短暫碰面，並無長時間一同行動之必要，參以犯罪者首重行為之隱密性，以避免犯罪曝光，致遭檢警機關查緝、追訴，是被告黃國誌若非該詐欺集團之成員，證人即同案被告鄭紹財焉有可能毫不避諱讓被告黃國誌共同前往，而不擔心遭被告黃國誌知悉詐欺犯行而報警，因而曝光其犯行？是被告黃國誌上開所辯，應屬事後卸責之詞，不足採信。
㈤按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既
不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）；次按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）；且共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。查被告黃國誌雖未直接對告訴人2人施以詐術，惟其負責接受詐欺集團上游之指示，由集團上游居間聯繫，指派同案被告鄭紹財擔任車手與告訴人2人會面收取款項後，再轉交予被告黃國誌，主觀上係以自己犯罪之意思分擔實行犯罪構成要件之行為，並與其他詐欺集團成年成員間有犯意聯絡及行為分擔無疑，自屬共同正犯。
㈥綜上，本件事證明確，被告黃國誌之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該
偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人猶有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第140號判例意旨可參）；又刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。
㈡查本件被告鄭紹財交付予告訴人2人偽造「臺中地檢署監管科
收據」公文書，形式上已表明為政府機關所出具，且有表彰為各該政府機關公務員本於職務而製發之意，縱各該政府機關內部並無科室，其上所載製作名義人亦屬虛構，仍屬刑法上之公文書。
㈢核被告2人所為，均係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公
文書罪及同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。被告2人偽造印文乃偽造公文書之部分行為，偽造公文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈣被告2人及其等所屬詐欺集團之成員間，就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤被告2人所為行使偽造公文書及三人以上共同冒用政府機關及
公務員名義施行詐騙，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。
㈥被告2人就事實欄所為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈦刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行
而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨可資參照。查被告黃國誌前有施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以106年度審簡字第35號判處有期徒刑2月、6月確定。又因施用毒品案件，經同法院以106年度審訴字第83號判處有期徒刑6月確定。前揭二案件，經同法院以106年度聲字第1771號裁定定應執行有期徒刑1年確定，於106年5月10日入監執行，於107年3月6日因假釋出監，所餘刑期付保護管束，於同年4月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論等情；被告鄭紹財前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審簡字第639號判決處應執行有期徒刑6月確定，於106年3月30日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，是被告2人就本案犯行均構成累犯。惟本院審酌被告2人構成累犯之前案係施用毒品案件，與本件之犯行並非同類案件，難認有特別惡性或刑罰反應力薄弱之情，故不加重其刑。
四、駁回上訴之理由㈠原審本於同上見解，以被告2人前開犯行罪證明確，適用刑法
第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第216條、第211條、第55條、第51條第5款、第219條、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告2人前有違反毒品危害防制條例案件之前科執行紀錄，素行非佳，竟不知悔改，不思以正途獲取財物，竟為圖一己私利，加入詐欺集團與他人共同遂行本案詐欺取財犯行而獲取不法利益，所為實非足取；惟考量被告鄭紹財僅擔任末端領款之「車手」角色，較擔任把風、實際收受贓款被告黃國誌而言，其犯罪情節較輕，兼衡被告鄭紹財犯後坦認犯行，良有悔意，被告黃國誌飾詞否認犯行，犯後態度不良，併參酌其等智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別就被告黃國誌部分量處有期徒刑1年7月、1年7月，並定應執行有期徒刑2年5月；被告鄭紹財部分量處有期徒刑1年1月、1年1月，並定應執行有期徒刑1年6月，以示懲儆。另就沒收部分說明：被告鄭紹財之犯罪所得即報酬4萬5,000元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；被告黃國誌雖否認有取得任何贓款，惟經認定收受全部贓款110萬元，扣除給付予被告鄭紹財之4萬5,000元後，剩餘之105萬5,000元為被告黃國誌之犯罪所得，應予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；本案偽造之「臺灣臺中地方法院檢察署」公印文2枚，應依刑法第219條規定諭知沒收。而偽造之公文書2紙均已交付被害人行使之，非屬被告等所有，無庸沒收。經核原審認事用法俱無違誤，量刑及沒收部分亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：本案告訴人劉美穗因被告2人上開犯行
而損失70萬元，告訴人蔡惠容因被告2人上開犯行而損失40萬元，被告2人迄今未與告訴人劉美穗、蔡惠容達成民事和解，賠償告訴人2人損失，犯後態度難稱良好，以被告2人造成之損害額，若以一般最低之易科罰金之標準1,000元折算1日，針對告訴人劉美穗損失部分至少即應判處相當700日之有期徒刑，針對告訴人蔡惠容部分，至少即應判處相當400日之有期徒刑，本案被告2人之角色係擔任冒充之公務員及取款車手，若 無渠 等冒充公務員出面向被害人取款，被害人縱使對被告所屬詐騙集團其他成員之詐騙電話內容信以為真，被害人之損失亦不可能真正實現，如今在我國詐騙集團猖獗，犯罪成本又如此低廉，實乃因罪刑不相當之故，若不讓擔任詐騙集團要角之被告2人付出至少相當於詐得金額2倍以上之相應有期徒刑，實難生嚇阻效果，是原審量處上開刑度，顯然過輕等語；被告鄭紹財上訴意旨則以：伊在警詢時都承認犯行，也有供出上手，希望從輕量刑等語。然：
⒈按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照)。
⒉查：被告2人所犯之罪，原審量刑時，已分別審酌上開各情，
依刑法第57條各款之一切情狀，包括審酌被告2人犯罪情節、所生損害、犯後態度等節，並於法定刑度之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情形，亦未違反比例原則，原審判決之量刑並無何違法或不當而構成應撤銷之事由可言。從而，檢察官及被告鄭紹財分就量刑上訴，並無理由，均應予駁回。
㈢被告黃國誌提起上訴仍執前詞否認犯罪，惟按證據之取捨及
證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決要旨參照），原判決已說明依據本案證據資料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，因而認定本案犯罪事實，於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，原審所為論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自難指為違法；被告黃國誌上訴否認犯罪，惟原審業詳予論述證據之取捨及如何憑以認定事實之理由，並由本院補充說明，其餘所辯無礙於本件事實之認定，被告黃國誌上訴意旨指摘各情，要無非係對原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，指摘原判決不當，尚非可採，其上訴並無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官高玉奇、鄒茂瑜提起公訴，檢察官許致維提起上訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中華民國109年3月11日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃惠敏法官章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國109年3月13日附錄本案本案論罪科刑法條中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。