裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第3350號刑事判決
裁判日期：民國104年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第3350號上訴人即被告 鍾傳國 選任辯護人 陳俊隆 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院103年度訴字第159號，中華民國103年11月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度毒偵字第547號、103年度偵字第4115號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鍾傳國販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年。扣案如附表二編號1所示之第二級毒品沒收銷燬，編號2、4、5所示之物均沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣叄拾伍萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、鍾傳國前因妨害公務等案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審易字第1695號判決處有期徒刑5月及拘役30日，復經本院於101年12月27日以101年度上易字第3001號判決駁回上訴確定（下稱①案件），另因贓物案件，經臺灣桃園地方法院於102年4月22日以102年度審簡字第15號判決處有期徒刑4月確定（下稱②案件），上開①②案件之有期徒刑部分，經臺灣桃園地方法院以102年度聲字第1708號裁定定其應執行之刑為有期徒刑8月，甫於102年7月15日易科罰金執行完畢。
二、詎仍不知戒慎其行，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得持有、施用及販賣：
（一）緣 韓文 能先以行動電話0000000000號與鍾傳國所有如附表二編號2所示門號之行動電話為聯絡工具，欲購買第二級毒品甲基安非他命1公斤，鍾傳國竟基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先自姓名年籍不詳綽號「 老李 」之男子購入第二級毒品甲基安非他命1公斤。嗣因 韓文能 之錢不夠購買第二級毒品甲基安非他命1公斤，鍾傳國旋於如附表一所示時間、地點，以如附表一編號1所示方式，販賣如附表一所示數量之第二級毒品甲基安非他命予韓文能，並收取如附表一所示金錢，而以此牟得價差新臺幣（下同）20,000元之利益。
（二）鍾傳國另基於施用及同一持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年3月31日晚上8時許，在其位於桃園市○○區○○街○○○號居所旁之鐵皮屋，將上開未售出之第二級毒品甲基安非他命其中少許第二級毒品甲基安非他命，以置於如附表二編號5所示吸食器內燒烤產生煙霧，而由口鼻吸入等方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
（三）嗣經警於103年4月1日下午4時40分，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至桃園市○○區○○街○○○號旁鐵皮屋拘提鍾傳國，經鍾傳國同意搜索，當場扣得鍾傳國所有如附表二編號1至7所示之物，循線查獲上情。
三、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按檢察官於原審審理時業已將本件起訴書犯罪事實欄一（一）第三行所載「海洛因」，更正為「甲基安非他命」，犯罪事實欄一（二）第二行所載「五福街29號」，更正為「五福街129號」等情，有原審準備程序及審判程序筆錄各1份在卷足稽（見原審訴字卷第57頁、第84頁背面），是本案當以檢察官上揭更正後之內容為本案審理內容，先予敘明。
二、證據能力之論斷：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，上訴人即被告鍾傳國（下稱被告）及其辯護人在本院準備程序及審判程序中，就本件被告以外之人於審判外陳述之證據能力一節，均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌本件被告以外之人於審判外之陳述，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非不法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，依前開規定，自得為證據。
（二）次按，本案其他認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
（一）訊據被告對其於上揭事實欄二（一）所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，以及犯罪事實欄二（二）所示持有、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，迭於檢察官偵查、原審、本院審理時均坦承不諱（見偵卷第108至112頁，原審訴卷第56至61頁、第84至92頁，本院審判筆錄），核與證人韓文能、 蘇俊逸 於警詢、偵查中之證述內容大致相符（見偵卷第88至91頁、第122頁、第124至125頁、第128至129頁），復有桃園縣政府警察局大園分局103年4月1日搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、現場照片8張、桃園縣政府警察局大園分局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單、桃園縣政府警察局大園分局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、桃園縣政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、103年竹地聲監字第000034號通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局103年5月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書、桃園縣政府警察局大園分局103年5月2日園警分刑字第0000000000號函暨函附台灣檢驗科技股份有限公司2014/4/22濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2014/00000000，檢體編號：G103-089）、警員 方靖嘉 103年7月21日出具之職務報告、法務部調查局濫用藥物實驗室103年6月19日調科壹字第00000000000號鑑定書、原審103年2月18日103年聲監字第000034號通訊監察書、電話附表等各1份附卷足憑（見偵卷第18至20頁、第21至27頁、第34至40頁、第144頁，毒偵卷第63至64頁，原審訴卷第37、51頁、第53至54頁），此外，並有被告所有如附表二各編號所示之物扣案可佐，足認被告任意性自白均與事實相符，均堪予採信。
（二）又按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無悖，此有最高法院101年度台上字第6446號、97年度台上字第3557號、97年度台上字第1012號等判決意旨可參。查被告於原審審理時業已坦承事實欄二（一）即如附表一編號1所示有賺取價差即20000元之利潤等語甚明（見訴字卷第58頁背面、第90頁背面），核與證人韓文能於偵訊時所具結證稱：被告轉賣給我，有價差可以賺等語相符（見偵字卷第57頁），參以被告與證人即購毒者韓文能間，欠缺至親關係等情，且販賣毒品犯行為重罪，一旦被查獲，將面臨刑事責任之追訴，被告當有利得，是以甘冒遭查緝法辦重刑之風險，而為上開犯行至為顯然，從而益徵被告上開供陳與事實相符，堪予採信。是被告確有藉上開犯行，從中取利之意圖及事實。
（三）綜上，本案事證明確，被告為事實欄二（一）所示販賣第二級毒品甲基安非他命，以及事實欄二（二）所示持有並施用第二級毒品甲基安非他命等犯行，皆洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告本案所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告就事實二（二）、（三）部分雖另涉犯毒品危害防制條例第10條第2項、第11第4項之罪，然被告本案另持有事實二（三）之係基於與事實一（一）同一持有之行為，被告就事實二（二）、（三）之部分，因被告持有第二級毒品純質淨重超20公克以上之罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣700,000元以下罰金；而被告施用第二級毒品之罪，其法定刑為3年以下有期徒刑，比較二罪，被告持有第二級毒品純質淨重超20公克以上之罪，明顯較重於被告施用第二級毒品之罪，本應從被告持有第二級毒品純質淨重超20公克以上之罪處斷，然又因被告持有第二級毒品純質淨重超20公克以上之罪，復為被告販賣第二級毒品罪所吸收，均不另論罪。被告有如事實欄一所載之前案科刑及執行完畢紀錄，此有本院前案紀錄表附卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就法定本刑無期徒刑以外之部分加重其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂「於偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查中歷次之陳述，曾經自白，且於各審級審判中歷次之陳述，曾經自白而言，有最高法院98年度台上字第6928號判決意旨可參。查被告就本案犯行，業已於檢察官偵查中供承不諱（見偵字卷第111頁），並於原審、本院審理時均坦承不諱，自應依上開規定及說明，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
（二）被告選任辯護人以被告係一次性買賣等為由，請求對被告所為事實欄二（一）所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，聲請依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。然查販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告難諉不知，竟甘冒重典，販賣牟利，況其販賣毒品之數量高達半公斤，交易金額更達350,000元，所為犯行實提高毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之危害甚大，是依其犯罪情狀而言，實難認有何顯可憫恕之處。且較諸販賣第一級毒品法定刑非死刑即為無期徒刑之嚴峻，販賣第二級毒品之法定刑顯為較輕，況此部分業已依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，亦無情輕法重之憾，自無從再依刑法第59條之規定，就被告所為事實欄二（一）所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行部分，減輕其刑，附此敘明。
（三）另按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」係為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。惟所供出之毒品來源須與被告違反毒品危害防制條例之犯行有關，倘非係本案犯行具關聯性之毒品來源，自難依該條項規定減刑，最高法院著有103年度台上字第2626號、2911號、第3266號等判決意旨可參。查被告於103年4月2日警詢及偵訊時即已向員警及檢察官供陳本件之毒品來源為「老李」，復於103年4月23日員警借提時，另行檢舉尚有他案之毒品來源為「 小鄭 」等情，有103年4月2日調查筆錄及大園分局警員方靖嘉出具之職務報告等各1份在卷可考（見偵字卷第7頁至第12頁、第108頁至第112頁，訴字卷第37頁），而被告於原審審理時又再度確認本件毒品來源確係為「老李」，並非「小鄭」無訛（見原審訴字卷第91頁背面），然員警並未因被告之筆錄供述而查獲「老李」，至於「小鄭」則因另案入獄執行，且與本件之毒品來源亦無關等情，有上開大園分局警員方靖嘉出具之職務報告及原審公務電話紀錄等各1份附卷足憑（見原審訴字卷第37頁、第95頁），是就被告所為事實欄二（一）所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行及事實欄二（二）所示持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，均礙難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，併予敘明。
三、對原判決之評價及上訴之准駁：原審以被告本案事證明確，因之予以論罪科刑，固非無見。
然查被告就事實二（二）、（三）部分雖另涉犯毒品危害防制條例第10條第2項、第11第4項之罪，然被告本案另持有事實二（三）之係基於與事實二（一）同一持有之行為，被告就事實二（二）、（三）之部分，因被告持有第二級毒品純質淨重超20公克以上之罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣700,000元以下罰金；而被告施用第二級毒品之罪，其法定刑為3年以下有期徒刑，比較二罪，被告持有第二級毒品純質淨重超20公克以上之罪，明顯較重於被告施用第二級毒品之罪，本應從被告持有第二級毒品純質淨重超20公克以上之罪處斷，然又因被告持有第二級毒品純質淨重超20公克以上之罪，復為被告販賣第二級毒品罪所吸收，均不應另行論罪。原審不查，逕另論被告以持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上之罪，並予科刑，顯有違誤。被告上訴意旨，指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告明知毒品輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒品為法不許，竟仍販賣第二級毒品甲基安非他命牟利，且數量非少，金額非低，助長施用毒品惡習，足認惡性非輕，其違背國家防制毒品危害之禁令，所侵害者為社會法益，惟考量被告業已自白，並積極檢舉毒品來源，尚見悔意，兼衡其高職肄業，現無業，家庭、經濟狀況勉持暨犯罪手段等一切情狀（見偵字卷第7頁受詢問人欄所載，訴字卷第91頁），量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收：
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。查扣案如附表二編號2、4所示之物，業據被告於原審審理時供陳為事實欄二（一）所示之犯行，係使用0000-000000之門號為販賣毒品聯絡之用，該門號插在扣案之iPhone5S手機內，又本次販賣毒品時，有用電子磅秤再確認是否為半公斤重，而上開門號、手機及電子磅秤皆為其所有等語甚明（見原審訴字卷第60頁、第87頁），是扣押如附表二編號
2、4所示之物均為被告鍾傳國所有，且供其犯事實欄二（一）所示之罪所用當屬無疑，且既經扣押，本得直接執行沒收，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。
（二）又按，毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。查扣案如附表二編號1所示之物即白色結晶1包，經送鑑定後，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，驗前純質淨重約471.12公克等情，有內政部警政署刑事警察局103年5月7日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可參（見偵字卷第144頁），足認屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，係違禁物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬。至扣案如附表二編號5之物即吸食器1組，為被告所有，且係供被告為上開事實欄二（二）所示持有進而施用第二級毒品甲基安非他命犯行時所用之物等情，業據被告供承在卷（見原審訴字卷第60頁、第87頁），爰依刑法第38條第3項、第1項第2款之規定，宣告沒收之。
（三）再按，毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「因犯罪所得之財物」，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知；又「犯罪所得之財物」，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，不以當場搜獲扣押者為限，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，此有最高法院99年度台上字第7939號、95年度台上字第3133號、95年度台上字第1001號、93年度台上字第2743號等判決意旨可參。查被告所為事實欄二（一）所示販賣毒品之犯行所得350,000元，雖未扣案，然既係犯罪所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償。
（四）至扣案如附表二編號3、6、7所示之物，被告業已陳明為其所有，然均與本案犯行無關等語明確（見原審訴字卷第60頁、第87頁），且如附表二編號7所示之物，起訴書犯罪事實欄業已載明另行偵辦，而未經提起公訴，自無主刑，從刑亦無所附麗（最高法院99年度台上字第953號判決意旨參照），此外，均無證據證明如附表二編號3、6、7所示之物與本案有何關聯，自無從於本案判決宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
五、本案雖係被告上訴，然因原判決適用法條不當，而經本院撤銷，因而無刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止之適用，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官柯麗玲到庭執行職務。
中華民國104年1月28日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于耀文中華民國104年1月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬───┬───┬───┬───────┬────┬────┬────────┐││相對人│時間│地點│犯罪方式│毒品種類│犯罪所得│主文罪名及宣告刑│││││││及數量│（新臺幣│││││││││）││├───┼───┼───┼───┼───────┼────┼────┼────────┤││韓文能│103年│新竹縣│鍾傳國以其所有│甲基安非│350,000│鍾傳國販賣第二級││││3月9│竹北市│如附表二編號4│他命1包│元│毒品，累犯，處有││││日凌晨│博愛街│所示之電子磅秤│，毛重約││期徒刑伍年。扣案││││0時許│275巷│將甲基安非他命│500公克││如附表二編號1所│││││8弄26│秤重，並以其所│││示之第二級毒品沒│││││號韓文│有如附表二編號│││收銷燬，編號2、4│││││能友人│2所示之門號與│││、5所示之物均沒│││││蘇俊逸│韓文能持用之09│││收；未扣案販賣第│││││住處│00-000000門號│││二級毒品所得新臺││││││聯絡，於左列時│││幣叄拾伍萬元沒收││││││地，由鍾傳國交│││，如全部或一部不││││││付毒品，並收取│││能沒收時，以其財││││││韓文能給付之代│││產抵償之。││││││價，牟得價差20│││││││││,000元之利益││││└───┴───┴───┴───┴───────┴────┴────┴────────┘附表二：
┌──┬──────┬───┬────┬────┬────────┐│編號│品名│所有人│扣押與否│沒收或沒│備註││││││收銷燬與│││││││否││├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┤│1│甲基安非他命│鍾傳國│扣押│沒收銷燬│原審103年度院安│││（AA000848）││││字第108號扣押物│││1包（毛重515││││品清單編號001（│││公克）││││見訴字卷第43頁）│├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┤│2│iPhone5S手機│鍾傳國│扣押│沒收│原審103年度院保│││（IMEI：3587││││字第350號扣押物│││00000000000││││品清單編號003（│││）1支（含09││││見訴字卷第47頁）│││00-000000號│││││││SIM卡1張）│││││├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┤│3│電子產品手機│鍾傳國│扣押│不沒收，│原審103年度院保│││2支（含SIM│││與本案無│字第350號扣押物│││卡2張）│││關│品清單編號001、│││││││002（見訴字卷第│││││││47頁）│├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┤│4│電子磅秤1個│鍾傳國│扣押│沒收│原審103年度院保│││││││字第318號扣押物│││││││品清單編號004（│││││││見訴字卷第41頁）│├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┤│5│安非他命吸食│鍾傳國│扣押│沒收│原審103年度院保│││器1個││││字第318號扣押物│││││││品清單編號005（│││││││見訴字卷第41頁）│├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┤│6│研磨器1個、│鍾傳國│扣押│不沒收，│原審103年度院保│││電動研磨器2│││與本案無│字第350號扣押物│││組、雙卡手機│││關│品清單編號001、│││1支（含SIM││││002、003、006、│││卡2張）、K││││007（見訴字卷第│││盤2個、夾鏈││││41頁）│││袋1包│││││├──┼──────┼───┼────┼────┼────────┤│7│不明粉末4包│鍾傳國│扣押│不沒收，│桃園縣政府警察局││││││與本案無│大園分局扣押物品││││││關，且起│目錄表編號2、9││││││訴書業已│、10、11（見偵字││││││載明另行│卷第20頁）││││││偵辦││└──┴──────┴───┴────┴────┴────────┘