裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年再易字第20號民事判決
裁判日期：民國93年07月20日
裁判案由：撤銷贈與等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十三年度再易字第二○號
再審原告丙○○再審原告丁○○再審原告甲○○再審被告華南商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○當事人間請求撤銷贈與等事件，再審原告對於民國九十三年三月九日本院九十二年度上易字第二七七號確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、再審原告主張：原確定判決（本院九十二年度上易字第二七七號）有適用法規錯誤之事由，再審原告自得依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款規定提起再審之訴，並求為判決：㈠原確定判決不利再審原告部分廢棄。㈡右開廢棄部分，再審被告在第一審之訴駁回。
二、再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之情形：
㈠、按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」、「前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。」民法第二百四十四條第一項、第二百五十四條定有明文。則債權人行使撤銷權之除斥期間，係以債權知悉「債務人所為之無償行為，有害及債權」時起算，經過一年不行使而消滅。又按「連帶債務人對於債權人應各負全部給付之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人或所為之詐害行為，債權人自得對之依民法第二百四十四條第一項、第二項之規定撤銷之。至於其他連帶債務人有資力與否，在所不問」（八十八年度台上字第一三０二號判決參照）；又「所謂連帶保證，係保證人對於債權人約定與主債務人連帶負擔債務履行而為之保證。我民法債編各種之債，雖未就連帶保證設有規定，然連帶保證人既對於債權人明示與主債務人各負全部給付之責任，在債務體態上，亦屬民法第二百七十二條第一項所規定之連帶債務（最高法院四十五年台上字第一四二六號判例）。惟債權人行使撤銷權，以其債權因債務人之行為，致有履行不能或困難之情形為要件（最高法院四十五年台上字第一三一六號判例），倘債務人之行為有害於債權，縱債務人另有連帶保證人，債權人亦未必能獲得充分受償，且有無保證人，與判斷債務人能否履行債務無關，負連帶債務者應就給付之全部負履行責任，並各以其自己之責任財產為債權之共同擔保，他債務人之資力是否足以清償債務，於債權人之行使撤銷權，應不生影響」（司法院（74）廳民一字第一一八號函參照）。亦即債權人撤銷權之行使，係以個別債務人之行為有無害及債權而定，並非以全部債務人之財產為判斷標準甚明，因而，上開撤銷權除斥期間之進行，亦以個別債務人為分野，非視其他全部債務人之財產是否足夠清償債權來判斷是否有損害及債權。
㈡、本件再審被告之訴訟代理人 張淑芬 於九十一年一月二十一日即向高雄縣鳳山地政事務所調閱丙○○上開不動產登記謄本，有高雄縣鳳山地政事務所函影本、張淑芬申請調閱高雄縣鳳山市○○○段一四九之二四地號、二三九０建號不動產謄本之申請書影本在卷可稽；而再審原告間之贈與及抵押權設定行為，係分別在九十年十二月二十日，及九十年十二月五日完成登記，亦有土地及建物登記謄本可佐，皆早於 張淑芳 調閱上開登記謄本之時，因而再審被告於九十一年一月二十一日申請調閱上開不動產之登記資料時，其上已有贈與及抵押權設定之登記，張淑芬為再審被告之代理人，其效力應及於本人，故應為再審被告所知悉。又再審被告於九十二年十二月四日理由狀中亦自承「調閱系爭不動產謄本發現被上訴人脫產」等情，且再審被告上開書狀內亦自承丁○○之連帶債務約新台幣五千零二十一萬餘元，而丁○○並無其他財產可供清償上開連帶債務，其贈與或抵押權設定行為已有害及再審被告之債權甚明。故於九十一年一月二十一日時，再審被告已知悉丁○○之財產不足清償債務，而丁○○又將如原起訴書附表所載之不動產贈與丙○○，丁○○亦將上開不動產抵押權設定與 紀智萌 ，是故依上開最高法院八十八年度台上字第一三０二號判決及司法院（74）廳民一字第一一八號函之意旨，應認再審被告撤銷權之行使應自九十一年一月二十一日起算，方符合民法第二百四十五條之規定，然再審被告遲至九十二年二月二十六日始起訴請求撤銷上開贈與及抵押權設定行為，已逾上開規定之一年除斥期間無訛。從而再審被告不得再請求撤銷丁○○與丙○○、紀智萌間之贈與及抵押權設定行為，再審被告以其他債務人之財產是否足以清償債務為由，主張撤銷權除斥期間未經過，自有未當。
㈢、然本件確定判決卻認「惟債務人之負有連帶債務者，倘證明他債務人之資力足以清償其分擔額，則就該部分即不得列入消極財產，蓋連帶債務之債務人對於債權人負全部給付之責任，若於他債務人有資力償還其負擔額，其負擔可獲彌補，即應自消極財產中扣除之。是上訴人華南銀行（指再審被告）既對債務人七海等三公司、上訴人丁○○、及各連帶保證人聲請強制執行，俟於九十一年十一月二十三日，始因執行無效果而發給債權憑證在案，則上訴人華南銀行主張上訴人丁○○就系爭房地設定為抵押權及贈與，是否有害及債權，尚無法立即得知，即堪採信。故上訴人華南銀行自知悉起至起訴時，尚未逾一年期間，尚足憑信，故上訴人華南銀行之本件聲請撤銷訴權尚未消滅。」云云，原確定判決之判決理由係認在判斷連帶債務人能否履行債務時，仍須考量其他連帶債務人之資力，並認再審被告在對其他連帶保證人進行強制執行後，因執行無效果發給債權憑證之九十一年十一月二十三日認定為再審被告「知悉」得行使撤銷權之起算日；然其見解已與最高法院上開判例及司法院實務見解均相違背，其確定判決即有違民法第二百四十五條之規定，是故原確定判決實有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情形。
三、經查：
㈠、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，或消極不適用法規顯然影響裁判者而言（最高法院台再字第一七０號判例、大法官會議解釋釋字第一七七號參照）。故所謂適用法規顯有錯誤者，並不包括認定事實錯誤、取捨證據失當及判決不備理由或理由矛盾之情形。
㈡、再審原告所主張前開最高法院八十八年台上字第一三○二號判決及司法院（）廳民一字第一一八號函均既非法律規定或司法院及大法官會議解釋或判例，縱原確定判決之見解與上開判決、函之見解不一致，亦無適用法律顯有錯誤之情事。
㈢、原確定判決係認：「按民法第二百四十四條第一項之撤銷訴權，依同法第二百四十五條規定，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院八十五年台上字第一九四一號判例要旨參照）。上訴人華南銀行主張撤銷本件抵押權設定、贈與及所有權移轉行為，依系爭房地登記謄本記載，其登記日期分別為九十年十二月五日及同月二十日，而被上訴人之訴訟代理人張淑芬於九十一年一月二十一日即向高雄縣鳳山地政事務所調閱系爭房地之登記謄本，有高雄縣鳳山地政事務所函及申請書可稽，其發生迄於九十二年二月二十六日起訴時，固已逾一年期間。惟上訴人華南銀行主張其於七海等三公司債務逾期後，即陸續透過國稅局調查各保證人丁○○等等人之財產及其投資；另並有各債務人於金融機構之各項存款，惟因債務人名下人數眾多，名下財產及所得亦極為複雜，須逐一清查執行價值，故上訴人當時並不能確知上開財產如經扣押執行，是否即足以清償所有之債權，是無法就債權是否因系爭設定抵押及贈與之行為而受損害，立即作出判斷，而決定是否提起撤銷之訴，故乃先就系爭房地先為假處分，以避免法律關係再複雜化，而於九十一年三月十三日向原審聲請假處分，其後再查核債權是否受有損害；嗣發現各保證人多已脫產，故於九十一年三月間始確定各保證人之財產，絕大部分均已執行或執行無實益等情，業據其提出財團法人金融聯合徵信中心查詢單、國稅局財產清單、台灣高雄地方法院執行命令、執行通知、元富證券股份有限公司函、華南商業銀行收入傳票、台灣高雄地方法院民事裁定、提存書、不動產鑑定報告書、台灣屏東地方法院民事執行處囑託查封登記函、台灣屏東地方法院民事執行處函、分配表、民事假扣押聲請狀、台灣南投地方法院民事裁定、提存書、台灣南投地方法院民事執行處通知、台灣高雄地方法院債權憑證等為證（本院卷第六六至一一四頁），並為上訴人丁○○、丙○○、被上訴人所不爭，堪信為真正。至上訴人丁○○、丙○○、被上訴人雖抗辯債權人撤銷權之行使，係以個別債務人之行為有無害及債權而定，並非以全部債務人之財產為判斷標準云云，惟債務人之負有連帶債務者，倘證明他債務人之資力足以清償其分擔額，則就該部分即不得列入消極財產，蓋連帶債務之債務人對於債權人負全部給付之責任，若於他債務人有資力償還其分擔額，其負擔可獲彌補，即應自消極財產中扣除之。是上訴人華南銀行既對債務人七海等三公司、上訴人丁○○、及各連帶保證人聲請強制執行，俟於九十一年十一月二十三日，始因執行無效果，而發給債權憑證在案，則上訴人華南銀行主張上訴人丁○○就系爭房地為設定抵押權及贈與，是否有害及債權，尚無法立即得知，即堪採信。故上訴人華南銀行自知悉起至起訴時，尚未逾一年期間，尚足憑信，故上訴人華南銀行之本件聲請撤銷訴權尚未消滅。」等情，有該判決書一份附卷可參，是原確定判決有無適用法規顯有錯誤，應係指在原確定判決所認定之「再審被告聲請撤銷訴權未逾一年期間」之事實下，適用法規上有無錯誤而言。則再審被告究竟何時知悉再審原告等之無償贈與及抵押權設定行為已害及債權，本屬原審法院認定事實之職權，既屬認定事實之問題，此無所謂適用法規錯誤之情形。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之事由，委無可採，其以此提起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回，並不經言詞辯論逕為判決之。
五、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十日
民事第二庭~B1審判長法官簡色嬌~B2法官陳真真~B3法官沈建興正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十三年七月二十日~B法院書記官林明威